TID 11044879

INTERESSADO: CCPDUS DAS SUBPREFEITURAS

ASSUNTO: Dúvida quanto ao cálculo da multa do art. 3^o da Lei 9.668/83, em se tratando de imóvel de uso misto. Item II da NI n° 927/SGUOS/13.

Informação n° 63/2016-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

ASSESSORIA JURÍDICO-CONSULTIVA

Senhor Procurador Assessor Chefe

Trata-se, em resumo, de dúvida de SMSP acerca da multa aplicável a edificação destituída de certificado de conclusão, lavrada com fundamento no art. 3^o da Lei 9.668/83¹, ora em vigor (informação n° 370/2012-PGM.AJC). Conforme expresso na consulta, a tabela III aludida no referido art. 3^o não especificou valor para irregularidade flagrada em edificação de uso misto, limitando a previsão a uso residencial e a uso não residencial puros.

Para superação do impasse, a Assessoria Técnica e Jurídica da Pasta sugere a aplicação do critério mais gravoso sobre a totalidade da área, equiparando o uso misto ao não residencial:

"É que uma vez que a imposição da multa do art. 3^o da Lei 9.668/83 decorre da existência de edificação concluída sem o certificado de conclusão, seria temerário diferenciar cada parcela do imóvel para se calcular a multa do imóvel de uso 'misto', até porque na maioria dos casos o uso misto é fato transitório e modificável, muitas vezes de difícil constatação fática."

Em que pese à praticidade da solução proposta, ela parece ferir, salvo melhor juízo, o princípio da proporcionalidade que deve orientar a atuação administrativa. A transitoriedade do uso misto ou a dificuldade em constatá-lo imporia a adoção do critério mais brando, e não o contrário. Não parece adequado que, por via hermenêutica, seja agravada a pena que a lei expressamente reservou para o uso residencial². O texto legal permite discernir, para fins da eleição da multa a ser aplicada, a parcela da edificação destinada ao uso não residencial ("1 UFM / 1,5 da UFM para cada 50 m2 ou fração de área da edificação").

Não convence o argumento de que, ao calar-se sobre o uso misto, o legislador o teria equiparado ao uso não residencial. Pelo contrário, a lei, de modo sábio, dedicou tratamento mais benigno à moradia do infrator, sendo desimportante, sob esse aspecto, se o teto que protege a família também proteja, em alguma medida, uso diverso do residencial. Como é cediço, leis punitivas interpretam-se restritivamente (Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito, 20^a edição, Forense, p. 167).

Ademais, em situação similar — cujo norte deve, por coerência, orientar a hipótese —, já se concluiu pela impropriedade de a base de cálculo de multas lavradas por obra irregular abranger a área integral da edificação, e não apenas a área acrescida irregularmente (Orientação Normativa CPLU/052/99 e Ementa n° 8758 PGM/AJC).

Essa conclusão, é bom destacar, ganhou contornos normativos depois de a tese inversa, mais rigorosa com o infrator e até então adotada pela Administração, ser sistematicamente invalidada em juízo. Segundo o Judiciário, a multa deve guardar coerência com a irregularidade de que é derivada:

 "Ocorre que a área irregular de titularidade dos requerentes tem extensão muito inferior à adotada pela Municipalidade, pois, conforme demonstrado na perícia, estes possuem Alvarás de Conservação que legitimam o uso de área de 147 m2. Portanto, patente que a área irregular é de, apenas, 65 m2, a tornar a multa, aplicada sobre base de cálculo superior, excessiva. Consabido, os atos administrativos estão submetidos a diversos princípios de direito, dentre eles o da razoabilidade e o da proporcionalidade, segundo os quais deve haver perfeita adequação entre o meio (sanção) e o fim (repressão da conduta ilícita) almejado pela Administração, de tal sorte que a penalidade deve levar em conta a extensão e circunstâncias da irregularidade, a elas se compatibilizando a fim de permitir a aplicação da sanção de forma equânime, obedecido o interesse público. (...) Assim, tem-se que a medida mais adequada para reprimir a irregularidade praticada pelos requerentes (uso de imóvel sem certificado de conclusão) seria a aplicação da multa limitada à área construída não-acobertada pelos Alvarás de Conservação, isto é, os 65 m2." (TJSP Apelação n° 0122607-46.2006.8.26.0053, j. 7/5/2014, destaque no original)

"A divergência cinge-se ao valor a área de edificação sem certificado de conclusão onde seria implantada a estação de telecomunicações. A medida da área de construção irregular apresentada pela embargante não corresponde precisamente à área descrita no contrato de locação, cujas dimensões são de 9,80m X 6,00m de um dos lados e 9,80m X 13m do outro lado. Aduziu a embargante que a construção ocupa uma área equivalente a 93,2 m2. O município alega que o agente responsável pela lavratura do auto de multa verificou que a área irregular equivale a 406 m2, e não a metragem total do imóvel, que ocupa 473 m2, a área objeto de locação é superior ao valor informado pela embargante.

Dizer que a base de cálculo utilizada pelo fiscal para a autuação está incorreta não é suficiente. Deveria a embargante comprovar se havia de fato ilegalidade no cálculo do valor da multa, mas nada fez no sentido de comprovar o alegado, por não ser possível inferir da análise dos autos o_valor exato da área não acobertada por Certificado de Regularidade." (TJSP, Apelação n° 9000206-72.2006.8.26.0090, j. 11/6/2015, destacamos)

"Autuação deverá ter como base a metragem excedente do imóvel e não a unidade total deste." (TJSP, Apelação n° 0243656-73.2007.8.26.0100, j. 4/4/2013, destacamos)

Pelas razões acima alinhadas, cremos que, em se tratando de uso misto, os usos existentes deverão ser discriminados para fins de aplicação da multa do art. 3^o da Lei 9.668/93, incidindo o valor mais gravoso, previsto na Tabela III anexa à lei, na parcela da edificação reservada ao uso não residencial. A conclusão ora propugnada, desde que acolhida, deverá valer tão-só para o futuro, preservados os efeitos de autos de multa que, sob orientação anterior, tenham sido lavrados considerando a totalidade da área como de uso não residencial.

Com essas ponderações, sugiro a devolução do presente à origem para regular prosseguimento.

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São Paulo, 14/01/2016.

ANTONIO MIGUEL AITH NETO

Procurador Assessor - AJC

OAB/SP n° 88.619

PGM

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De acordo.

São Paulo, 15/01/2016

TIAGO ROSSI

Procurador Assessor Chefe - AJC

OAB/SP 195.910

PGM

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¹ Art. 35 - a falta de Auto de Conclusão, Auto de Conservação, Auto de Regularização, Certificado de Regularidade, ou de documento equivalente, acarretará a aplicação das multas pecuniárias previstas na Tabela III, anexa.

² (...) 4. Os atos da Administração Pública devem sempre pautar-se por determinados princípios, entre os quais está o da legalidade. Por esse princípio, todo e qualquer ato dos agentes administrativos deve estar em total conformidade com a lei e dentro dos limites por ela traçados. 5. A aplicação de sanções administrativas, decorrente do exercício do poder de polícia, somente se torna legítima quando o ato praticado pelo administrado estiver previamente definido pela lei como infração administrativa. 6.1. Somente a lei pode estabelecer conduta típica ensejadora de sanção. Admite-se que o tipo infracionário esteja em diplomas infralegais (portarias, resoluções, circulares etc), mas se impõe que a lei faça a indicação" (REsp 324.181/RS, 2° Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 12.5.2003). 7. Hipótese em que a autoridade administrativa, na fixação do valor da multa, observou os limites definidos no art. 9° da Lei 9.933/99. Não cabe ao Poder Judiciário adentrar o mérito do ato administrativo. 8. "Nos atos discricionários, desde que a lei confira à administração pública a escolha e valoração dos motivos e objeto, não cabe ao Judiciário rever os critérios adotados pelo administrador em procedimentos que lhe são privativos, cabendo-lhe apenas dizer se aquele agiu com observância da lei, dentro da sua competência" (RMS 13.487/SC, 2° Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 17.9.2007). 9. Recurso especial desprovido. (STJ, REso 1127103, 1° Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 23/11/2010)

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 TID n° 14512795

INTERESSADO: CCPDUS DAS SUBPREFEITURAS

ASSUNTO: Dúvida quanto ao cálculo da multa do art. 3^o da Lei 9.668/83, em se tratando de imóvel de uso misto. Item II da NI n° 927/SGUOS/13.

Continuação da informação n° 63/2016-PGM.AJC

SJ

Sr. Secretário,

Encaminho o presente à deliberação de Vossa Excelência com a manifestação da Assessoria Jurídico Consultiva desta Procuradoria Geral do Município, cuja conclusão acolho.

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São Paulo, 15/01/2016.

ANTÔNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL FILHO

PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP 162.363

PGM