PA n° 1997-0.242.599-9

INTERESSADO: DEMAP

ASSUNTO: Cobrança de indenização pelo uso pretérito.

Informação n° 0357/2015-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Assessoria Jurídico-Consultiva

Senhor Procurador Assessor Chefe

Trata-se de processo documental de ocupação irregular de área pública, primeiro pela pessoa jurídica DI MARTINO INDUSTRIAS METALÚRGICAS LTDA. (de 1999 até 2004), e depois por RÁPIDO 900 TRANSPORTES RODOVIÁRIOS (de 2010 a 2012).

Como a área não é mais objeto de ocupação, não se discute mais a reintegração de posse, mas a cobrança de indenização pelo uso pretérito. No encaminhamento de fls. 431/432, DEMAP.22 questionou acerca do período a ser cobrado, considerando a eventual ocorrência de prescrição, se considerados o prazo quinquenal, previsto no Decreto federal n° 20.910/32, ou o prazo trienal previsto no Código Civil. DEMAP.2, por sua vez, sugeriu o ajuizamento da demanda nos termos do entendimento constante da Informação n° 1.666/2014 - PGM.AJC, o que levou à Procuradora oficiante a solicitar o ajuizamento em face de ambas as empresas, por toda a extensão de tempo em que o imóvel foi ocupado - pressupondo, portanto, a imprescritibilidade da demanda ressarcitória quando embasada em ato ilícito (no caso, ocupação ilícita de bem público), fundamentada no art. 37, §5°, da Constituição.

A diretoria do Departamento discordou do encaminhamento, quanto ao ajuizamento de ação em face de DI MARTINO INDUSTRIAS METALÚRGICAS LTDA, "diante do risco de a Municipalidade sucumbir, vez que o juízo poderá decidir, conforme significativa corrente jurisprudencial, que incide prazo prescricional quinquenal do Decreto federal n° 20.910/32 contado a partir da data em que a Urbe teve ciência da invasão, isto é, 19 de agosto de 1999".

É o relato do necessário.

Na Informação n° 1.666/2014 - PGM.AJC, após exposição das divergências jurisprudenciais acerca do prazo prescricional aplicável às demandas de ressarcimento movidas pela Fazenda Pública, defendemos que:

"Apesar da tese da imprescritibilidade melhor servir aos interesses do Município, de nada adianta fixarmos, a priori, o entendimento de que toda ação voltada à indenização em decorrência de ato ilícito não prescreve, se a questão ainda é controvertida na jurisprudência. Por outro lado, também não faria sentido fixarmos o entendimento de que o prazo é qüinqüenal, se há posição dos tribunais superiores mais favorável ao ente público. Por isso, a solução deve ser aquela ventilada na Informação n° 1.647/2010 PGM.AJC: a Administração deve se preparar para ajuizar as ações no menor prazo possível."

No encaminhamento feito, o Sr. Procurador Geral assim resumiu o entendimento deste órgão:

"(...) diante da permanência de divergência jurisprudencial quanto ao prazo prescricíonal aplicável às ações indenizatórias extracontratuais ajuizadas pela Fazenda Pública, (1) não é conveniente a fixação, a priori, de qualquer prazo, cabendo aos órgãos públicos esforçarem-se para o ajuizamento no menor tempo possível; (2) como eventual argumento de defesa, o Departamento deve sustentar as teses que melhor convenham a defesa dos interesses do Município; (3) é razoável o entendimento segundo o qual o termo inicial do prazo prescricional (caso existente) só se inicia a partir da ciência da ocupação irregular."

Aplicado, o entendimento, ao caso concreto, cremos que levaria ao ajuizamento de ação ressarcitória em face de ambos os ocupantes irregulares, fundamentada, quanto à questão da prescrição, no art. 37, §5°, da Constituição. Isto porque, assim como há corrente jurisprudencial que afirma ser aplicável o prazo quinquenal (como menciona a Diretoria de DEMAP), também há aquela que defende a imprescritibilidade.

Obviamente, poderíamos rever o parecer recém-exarado, mas precisaríamos de outros elementos (argumentos, novas decisões judiciais, entendimento consolidado no TJ-SP, etc.) que não se encontram presentes no processo. E, mantendo-se o entendimento firmado, não haveria razão para excluir a primeira ocupante da área do pólo passivo - ou a não interposição de ação em face dela.

Anotamos que o Supremo Tribunal recentemente iniciou o julgamento do RE 669.069/MG, cuja repercussão geral foi reconhecida, no qual se discute justamente os limites ou requisitos para aplicação da parte final do art. 37, §5°, da Constituição, já tendo havido manifestação de quatro ministros, consoante exposto no Informativo de jurisprudência n° 767, que transcrevemos:

"REPERCUSSÃO GERAL

Ação de ressarcimento e imprescritibilidade - 1

O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a imprescritibilidade das ações de ressarcimento intentadas em favor do erário. No caso, o Tribunal de origem considerara prescrita a ação de ressarcimento de danos materiais promovida com fundamento em acidente de trânsito, proposta em 2008, por dano ocorrido em 1997. O Ministro Teori Zavascki (relator) negou provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Rosa Weber e Luiz Fux. Mencionou que a controvérsia jurídica diria respeito ao alcance do disposto na parte final do art. 37, § 5°, da CF ("§ 5° - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento"). Afirmou não haver dúvidas de que a parte final do dispositivo constitucional em comento veicularia, sob a forma da imprescritibilidade, uma ordem de bloqueio destinada a conter eventuais iniciativas legislativas displicentes com o patrimônio público. Todavia, não seria adequado embutir na norma de imprescritibilidade um alcance ilimitado, ou limitado apenas pelo conteúdo material da pretensão a ser exercida — o ressarcimento — ou pela causa remota que dera origem ao desfalque no erário — um ato ilícito em sentido amplo. Frisou que, de acordo com o sistema constitucional, o qual reconheceria a prescritibilidade como princípio, se deveria atribuir um sentido estrito aos ilícitos previstos no § 5^o do art. 37 da CF.

RE 669069/MG, rel. Min. Teori Zavascki, 12.11.2014. (RE-669069)

Ação de ressarcimento e imprescritibilidade - 2

O relator fixou tese de repercussão geral no sentido de que a imprescritibilidade a que se refere a aludida norma diria respeito apenas a ações de ressarcimento de danos decorrentes de ilícitos tipificados como de improbidade administrativa e como ilícitos penais. Recordou que, no caso concreto, a pretensão de ressarcimento estaria fundamentada em suposto ilícito civil que, embora tivesse causado prejuízo material ao patrimônio público, não revelaria conduta revestida de grau de reprovabilidade mais pronunciado, nem se mostraria especialmente atentatória aos princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública. Por essa razão, não seria admissível reconhecer a regra excepcional de imprescritibilidade. Observou que se deveria aplicar o prazo prescricional comum para as ações de indenização por responsabilidade civil em que a Fazenda figurasse como autora. Recordou que, ao tempo do fato, o prazo prescricional seria de 20 anos de acordo como o CC/1916 (art. 177). Porém, com o advento do CC/2002, o prazo passara para três anos e tivera sua aplicação imediata, em razão da regra de transição do art. 2.028, que preconizara a imediata incidência dos prazos prescricionais reduzidos pela nova lei nas hipóteses em que ainda não houvesse transcorrido mais da metade do tempo estabelecido no diploma revogado. O Ministro Roberto Barroso acompanhou o relator quanto à negativa de provimento ao recurso, no que concerne à demanda posta. Entretanto, restringiu a tese de repercussão geral para assentar que seria prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. Pontuou que o caso em exame não trataria da imprescritibilidade em matéria de improbidade nem tampouco de matéria criminal. Assim, na ausência de contraditório, não seria possível o pronunciamento do STF de matéria não ventilada nos autos. Em seguida, pediu vista o Ministro Dias Toffoli.

RE 669069/MG, rel. Min. Teori Zavascki, 12.11.2014. (RE-669069)"

A prevalecer o entendimento adiantado pelo Relator, haveria uma verdadeira - e enorme - guinada na jurisprudência do STF, que vinha admitindo a imprescritibilidade de demandas de ressarcimento em decorrência de qualquer ato irregular. De se notar, ainda, que o prazo prescricional proposto pelo STF para ilícitos que não constituam infrações penais ou atos de improbidade é o trienal, previsto no Código Civil, o que alteraria o entendimento atual do STJ (e da maioria dos Tribunais estaduais) quanto à aplicabilidade do Decreto n° 20.910/32 para pretensões indenizatórias movidas pela Fazenda Pública.

De todo modo, como o julgamento foi suspenso em razão de pedido de vista do Min. Dias Toffoli, não há como aplicar, de antemão, o entendimento - mesmo porque, se assim fosse, até a pretensão em face da segunda ocupante estaria prescrita. De qualquer forma, devemos acompanhar o julgamento e nos esforçarmos, daqui em diante, para propor ações indenizatórias dentro do prazo de três anos.

Para concluir, entendemos que ainda há fundamento para, nos termos do citado parecer desta PGM, encartado ás fls. 268/274, propor ação em face de ambos os ocupantes, como proposto por DEMAP.22.

Sub censura.

São Paulo, 19/03/2015

RODRIGO BRACET MIRAGAYA

PROCURADOR ASSESSOR - AJC

OAB/SP 227.775

PGM

De acordo.

São Paulo, 20/03/2015.

TIAGO ROSSI

Procurador Assessor Chefe - AJC

OAB/SP 195.910

 PGM

PA n° 1997-0.242.599-9

INTERESSADO: DEMAP

ASSUNTO : Cobrança de indenização pelo uso pretérito.

Cont. da Informação n° 0357/2015-PGM.AJC

SECRETARIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

Senhor Secretário

Encaminho, o presente, à Vossa Excelência, com a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Procuradoria Geral, que acompanho, no sentido de que seja autorizada a propositura de ações indenizatórias em face de DI MARTINO INDÚSTRIAS METALÚRGICAS LTDA. e RÁPIDO 900 TRANSPORTES RODOVIÁRIOS LTDA. pelos períodos respectivos de ocupação irregular de área pública, considerados os parâmetros de fls. 431/432.

São Paulo, 2015.

ANTÔNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL FILHO

PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP 162.363

PGM

PA n° 1997-0.242.599-9

INTERESSADO: DEMAP

ASSUNTO: Ação indenizatória.

Informação n.° 1023/2015-SNJ.G.

DEMAP.G

Senhora Procuradora Diretora

À vista dos elementos constantes do presente, acolho as manifestações desse Departamento e da Assessoria Jurídico Consultiva da Procuradoria Geral do Município e AUTORIZO, com base na competência que me é atribuída pelo artigo 4^o, inciso XVII, do Decreto Municipal n° 27.321/88, o ajuizamento de Ação indenizatória em face de Di Martino Industrias Metalúrgicas Ltda. e Rápido 900 Transportes Rodoviários Ltda, considerados os parâmetros de fls. 431/432.

Acompanham: 1^o volume deste processo; 2010-0.172.422-0 e TID encerrado n° 2.964.238.

Saõ Paulo, 27/04/2015

ROBINSON SAKIYAMA BARREIRINHAS

Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos

SNJ.G.