processo n° 2014-0.258.156-0 

 INTERESSADO: APROARTES

ASSUNTO: Solicitação de restituição de imposto de renda indevidamente retido na fonte pelo Município. Competência decisória.

Informação n° 346/2015- PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Assessoria Jurídico-Consultiva

Senhor Procurador Assessor Chefe

Trata-se de processo documental de contratação de associação privada para execução de concerto no Centro Cultural São Paulo, o qual já foi executado, e pelo que foi paga. No caso, interessa-nos especificamente o pedido de devolução de imposto de renda retido na fonte, formulado pela entidade (fls. 105/106), motivado na alegação de que é isenta de imposto de renda, nos termos do art. 15 da Lei federal n° 9.532/97.

O expediente foi encaminhado à SF, com indagação sobre como proceder quanto ao pleito de restituição. O Departamento de Administração Financeira da pasta fazendária, por sua vez, questionou a assessoria jurídica acerca da questão.

No parecer de fls. 123/131, a d. assessoria jurídica manifestou-se no sentido de que: (1) os Tribunais superiores já consolidaram entendimento de que os entes federativos destinatários do produto da retenção de imposto de renda sobre o pagamento dos seus servidores são partes legítimas para responder, em juízo, pela devolução, em caso de recolhimento indevido; (2) embora não haja jurisprudência sobre a legitimidade passiva de tais entes nos casos de retenções feitas quando de contratações para aquisições de bens ou serviços, deve ser adotada a mesma lógica do ponto (1) supra, pois em ambos os casos o ente é o destinatário final do tributo; (3) considerando que inexiste norma específica tratando do tema de restituição de IRRF pelo Município, podem ser aplicados os termos da Portaria n° 119/2012 -SF, que regula os pedidos de restituição em geral, mesmo porque, após a retenção, os valores são incorporados ao Tesouro Municipal, sob a administração de SF (cabendo, portanto, a SF decidir a respeito do pleito de repetição de indébito); (4) na análise do pedido, devem ser adotadas as disposições normativas federais referentes ao IRRF. Ao final, considerando que a questão envolve diversas pastas, sugeriu-se a oitiva deste órgão.

É o relato do necessário.

Concordamos com a grande maioria das considerações de SF. Importante salientar que, dias atrás, manifestamo-nos em processo que também tratava da restituição de IRRF, mas cujo objeto da consulta foi não o procedimento para devolução, mas sim o critério de atualização do quantum devido (PA n° 2006-0.098-984-0). No citado expediente, a Secretaria contratante havia proferido despacho determinando a devolução do tributo retido indevidamente, e o processo fora encaminhado para SF apenas para operacionalização da restituição. Em tal ocasião, SF/ASJUR discordou da pasta contratante com relação aos critérios de atualização fixados no despacho, mas não houve contrariedade com relação ao mérito do pedido, à legitimidade passiva do Município, ou ao procedimento adotado, razão pela qual a consulta a esta Procuradoria envolveu tão somente os critérios de atualização da dívida.

Nada obstante, legítima é a discussão sobre as questões agora trazidas por SF referentes à repetição do IRRF.

Quanto à legitimidade do Município para decidir sobre pedidos de restituição de IRRF decorrente das contratações entabuladas pelo Município, parece-nos bastante razoável aplicar as mesmas conclusões da jurisprudência acerca dos pedidos de restituição de IRRF decorrente do pagamento aos servidores públicos (conclusão esta já sumulada pelo STJ, no enunciado n° 447¹), eis que o fundamento para a legitimidade passiva do ente federativo é o mesmo, num e noutro caso.

 No REsp 989.419/RS, o qual foi submetido às regras dos recursos repetitivos, o STJ, consolidando a jurisprudência recente da Corte, afirmou:

"Deveras, a jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido de que a legitimidade passiva ad causam nas demandas propostas por servidores públicos estaduais, com vistas ao reconhecimento do direito à isenção ou à repetição do indébito relativo ao imposto de renda retido na fonte, é dos Estados da Federação, uma vez que, por força do que dispõe o art. 157, I, da Constituição Federal, pertence aos mesmos o produto da arrecadação desse tributo."

Ora, seja na retenção de IR a título de pagamento a fornecedores, seja na retenção a titulo de pagamento a servidores, o produto da arrecadação pertence ao ente federativo, o que, nos termos das decisões judiciais, atrai a legitimidade passiva de tal ente para pedidos de restituição. Daí porque a admissibilidade do Município receber pedidos administrativos de restituição de IRRF está em consonância com o entendimento jurisprudencial.

Quanto à competência para deliberar sobre tais pedidos, na falta de qualquer norma dispondo sobre a questão, tendemos a concordar que ela se afeiçoa mais às atribuições de SF do que das pastas contratantes, pois não se trata de administrar relações contratuais voltadas à consecução das finalidades das Secretarias contratantes, com os recursos a esta disponíveis, mas sim de administrar ingressos tributários incorporados ao Tesouro, ainda que o fato gerador pressuposto tenha sido a relação contratual, e por mais que o tributo em análise não seja da competência municipal. Se este argumento não for forte o suficiente, podemos apontar ainda que, dentro da Prefeitura, a Secretaria de Finanças teria a melhor expertise para tratar do assunto.

De todo modo, a Administração central pode entender conveniente a expedição de decreto atribuindo competência expressa à SF para a análise e deliberação de pedidos de restituição de IRRF, o que, além de espancar qualquer dúvida jurídica que pudesse existir sobre a competência, também conferiria ampla publicidade à questão, que interessa a todos os órgãos municipais.

Quanto à aplicação da Portaria n° 119/12 - SF, nossa maior dúvida se refere à conveniência - e mesmo à viabilidade - da sua adoção para os pedidos de restituição de IRRF, eis que o procedimento ali descrito é muito próprio aos pedidos de devolução de tributos municipais, como, por exemplo, a sua realização por meio de sistema informatizado ou nas praças de atendimento. Como a consulta formulada abriu espaço para tanto, permitimo-nos sugerir que fosse regulamentado procedimento específico para restituição do IR retido, consideradas as suas particularidades. A princípio, parece-nos razoável que o contratado possa solicitar a restituição à Secretaria contratante que, após análise prévia e juntada da documentação necessária, encaminharia o expediente à SF para deliberação e operacionalização. Ademais, ao nosso ver, deveria ser exigido que o pedido de restituição, pelo contratado, fosse instruído com cópia de declaração anual de imposto de renda referente ao exercício do pagamento e retenção, para comprovar que o interessado não declarou à Receita Federal o IRRF e, consequentemente, que não se beneficiou de tal recolhimento no ajuste anual - pois, caso tenha declarado o IRRF, a restituição do valor retido pelo Município importará num duplo benefício ao contribuinte - num bis in idem, em suma. Não vemos óbice para, enquanto não regulamentado o procedimento, seguir esse processo: formulação do pedido ao órgão contratante, com juntada da declaração anual de IR - se o caso -, com posterior envio à SF para deliberação. Obviamente, ao regulamentar o procedimento, SF poderá melhor desenvolvê-lo, caso entenda conveniente.

Por fim, SF/ASJUR sugere a utilização da legislação federal sobre IR como parâmetro para análise dos pedidos de restituição como o tratado no presente. No que se refere a tal ponto, tivemos a oportunidade de nos manifestar no expediente mencionado no início deste parecer:

"Daí porque o fundamento pelo qual se faz a retenção mostra-se relevante para a definição das regras aplicáveis, ainda que, economicamente, o prejuízo ao cidadão (e o correspondente benefício da Administração Pública) seja o mesmo. Por isso, cremos que a utilização, como fundamento da retenção, do título 'IRRF', atrairá toda a regulamentação (federal) do IRRF, mesmo com relação aos critérios de correção do indébito, que se incorporam a tal regulamentação".

Concordamos, portanto, com tal proposta. É como entendemos, sub censura.

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São Paulo, 18/03/2015.

RODRIGO BRACET MIRAGAYA

Prbcitfador/Assessor - AJC

OAB/SP n° 227.775

PGM

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De acordo.

TIAGO ROSSI

Procurador Assessor Chefe - AJC

OAB/SP 195.910

PGM

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INTERESSADO: APROARTES

ASSUNTO: Solicitação de restituição de imposto de renda indevidamente retido na fonte pelo Município. Competência decisória.

Cont. da Informação n° 346/2015-PGM.AJC

SECRETARIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

Senhor Secretário

Encaminho, o presente, à Vossa Excelência, com a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Procuradoria Geral, que acompanho, no sentido de que (1) o Município possui legitimidade para receber e deliberar sobre pedidos de restituição de IRRF formulados por contratados; (2) SF possui competência para decidir sobre tais pedidos, embora possa convir atribuição expressa de tal competência a pasta, por decreto; (3) revela-se pertinente a elaboração de procedimento específico para pedidos de restituição de IRRF, diverso do fixado na Portaria n° 119/12 - SF, considerando as especificidades existentes; (4) na análise dos pedidos, deverá ser levada em consideração a legislação federal sobre IR, considerando a competência da União para dispor sobre o tributo.

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São Paulo,  /  /2015.

ANTÔNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL FILHO

PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP 162.363

PGM

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processo n.° 2014-0.258.156-0 

INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE CULTURA E SECRETARIA MUNICIPAL DE FINANÇAS

ASSUNTO: Restituição de imposto de renda retido na fonte indevidamente pelo Município. Competência decisória e procedimentos.

Informação n.° 0956/2015-SNJ.G.

SF.G

Senhor Secretário

Encaminho o presente com a manifestação da Procuradoria Geral do Município, que acolho, respondendo aos questionamentos colocados pela Secretaria Municipal de Finanças em fls. 123/132 quanto à competência decisória e os procedimentos a serem adotados na análise de pedidos de restituição de Imposto de Renda.

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São Paulo, 01/04/2015.

ROBINSON SAKIYAMA BARREIRINHAS

Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos

SNJ.G