TID 14485295
INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE POLÍTICA PARA AS MULHERES
ASSUNTO: Prestação de serviços voluntários nos equipamentos vinculados à SMPM. Decreto n° 48.696/2007.
Informação n° 197/16-PGM.AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Senhor Procurador Geral
Trata o presente de ofício encaminhado pela Secretaria Municipal de Políticas para as Mulheres indagando sobre a possibilidade de receber a prestação de serviços voluntários, à luz do Decreto n° 48.696/2007, para atividades recreativas (dança, arte terapia, artesanato, esporte), psicologia e advocacia.
Esclarece a Pasta que localizou o parecer desta Procuradoria Geral sob ementa n° 10.162, mas que depois sobreveio a publicação do decreto municipal regulamentando a matéria, motivo pelo qual persistem as seguintes dúvidas:
(i) E possível o recebimento de prestação dos serviços voluntários referidos no Anexo II, nos termos do Decreto Municipal n° 48.696/2007, sem que haja configuração de vínculo empregatício?
(ii) É possível que servidoras públicas de outras Secretarias Municipais prestem serviços voluntários?
(iii) Nos casos em que for possível a prestação dos serviços voluntários, qual procedimento que a SMPM deve adotar?
(iv) o modelo de Termo de Adesão (Anexo III) está de acordo com a legislação em vigor e poderia ser utilizado pela SMPM?
É o relatório.
Preliminarmente, observamos que passamos a opinar no presente sem prévia manifestação jurídica por não haver, atualmente, Procurador Municipal lotado na Secretaria Municipal de Políticas para as Mulheres.
Como ressaltado na consulta, esta Assessoria Jurídico-Consultiva já se pronunciou a respeito do tema da prestação de serviço voluntário no âmbito da Administração Pública (ementa n° 10.162/2002), oportunidade em que se enfrentou aspectos relacionados a questão, tais como a possibilidade de configuração de vínculo empregatício, a responsabilidade civil do Estado perante o prestador de serviço voluntário e perante terceiros de alguma forma afetados pelo prestador de serviço voluntário, a seleção de voluntários em confronto com a necessidade de concurso público para ingresso no serviço público, entre outros.
Abordados os aspectos relevantes, algumas conclusões foram alcançadas, cumprindo-nos destacar, na essência, que (i) a prestação de serviço voluntário não é e não pode ser concebida como forma de substituir a contratação de servidores públicos nem de suprir provisoriamente sua ausência; (ii) não existe qualquer garantia ou direito para a Administração referente à continuidade da prestação do serviço voluntário; e (iii) necessidade de regulamentação própria e específica do Município para a efetiva adoção do serviço voluntário pela Administração Municipal.
É certo registrar que quando proferido o mencionado parecer a legislação municipal a respeito admitia o voluntariado apenas no âmbito do Sistema Único de Saúde.
Com a superveniência do Decreto 48.696/2007, de toda forma, pouco há que se acrescentar ao entendimento firmado por esta Assessoria.
Se de um lado, existente a regulamentação específica sobre o tema a admitir a adoção do serviço voluntário no Município, o Decreto não afasta as considerações de caráter geral bem analisadas no parecer.
Com efeito, para aquelas atividades admitidas pelo Decreto1, o órgão interessado deverá sempre se atentar para a vedação de substituição de servidores públicos, bem como para a inexistência de direito à continuidade da prestação do serviço voluntário, como de resto consignado no Decreto 48.696/2007 (arts. 4°, inciso, 7°, parágrafo único e 10, inciso I).
Nesse contexto, calha colacionar a definição da Organização das Nações Unidas sobre o voluntário: "o voluntário é o jovem ou adulto que, devido ao seu interesse pessoal e ao seu espírito cívico, dedica parte do seu tempo, sem remuneração alguma, a diversas formas de atividades, organizadas ou não, de bem -estar social ou outros campos".
Logo, só existirá a prestação do serviço voluntário enquanto este for o desejo das partes envolvidas, não cabendo nenhum tipo de sanção caso o prestador deseje se desligar desse labor.
Há que se destacar, ainda, o caráter gratuito do serviço voluntário, não cabendo qualquer tipo de remuneração. Como explica a doutrina2:
O contrato de trabalho não deixa de ser voluntário, pois depende da vontade das partes na sua formação. Entretanto, não se confunde com o trabalho voluntário, em que não há remuneração. Daí melhor se falar em trabalho gratuito e não exatamente em trabalho voluntário, porque vontade a pessoa tem de trabalhar, mas apenas não recebe pelos serviços prestados. Não haverá, porém , sanção caso o serviço não seja prestado, justamente por não ser obrigatório e não existir pagamento de remuneração.
(...)
Não há contrato de trabalho porque falta o elemento remuneração. O trabalhador presta serviços gratuitos. No contrato de trabalho o elemento remuneração é essencial. O empregado não presta serviços gratuitos, mas remunerados. Não havendo pagamento de salário, inexiste relação de emprego".
Quanto à configuração de vínculo de emprego, como consta da Lei Federal n° 9.608/98 e do Decreto n° 48.696/2007, este não está presente no serviço voluntário.
Há que se atentar, no entanto, que não basta a denominação da relação firmada como voluntária para que se aplique as consequência legais. Isso porque a presença, ou não, dos elementos de uma relação de trabalho dependem das circunstância fáticas.
Por isso, o órgão interessado em receber o serviço voluntário deve adotar as medidas para afastar a configuração da relação trabalhista, observando, na prática, os requisitos legais, bem como selecionando voluntários idôneos.
Feitas essas considerações, atendo-nos aos questionamentos feitos pela SMSP no ofício inaugural, temos que:
(i) Conforme disciplina o Decreto municipal (art. 5°, caput e §1°), para que o serviço voluntário não seja configurado como um substituto de qualquer categoria profissional, servidor ou empregado público vinculado ao Município de São Paulo, a Pasta deverá consultar previamente a Secretaria Municipal de Gestão, com a descrição pormenorizada das atividades a serem desenvolvidas pelos prestadores de serviços voluntários.
De mais a mais, como já alertamos a configuração do vínculo de emprego decorre dos fatos que permeiam a relação. Dessa maneira, cumpre a Pasta organizar o serviço voluntário de forma a afastar tal configuração, em especial inibindo qualquer tipo de remuneração.
Deverá verificar, também, se as atividades pretendidas estão entre aqueles permitidas pelo Decreto para o serviço voluntário (art. 2°).
(ii) Não há uma vedação absoluta, em tese, para que servidoras públicas prestem serviços voluntários. Isso porque o acúmulo vedado pela Constituição Federal (art. 37, XVI) refere-se a cargos, empregos e funções remuneradas.
De outro lado, o serviço voluntário tem que ser compatível com o horário de trabalho da servidora. Além disso, há que se atentar para a natureza da atividade exercida no cargo público e no serviço voluntário para que não se caracterize como aumento de jornada de trabalho.
De todo modo, tal questão não pode ser analisada em tese. A resposta a este questionamento dependerá, é certo, de cada caso concreto.
(iii) Acreditamos que os procedimentos básicos para adoção do serviço voluntário pela Pasta estão disciplinados no Decreto 48.696/2007, os quais deverão ser observados integralmente. Vale destacar que o para além dos aspectos formais da contratação, o regulamento estabelece obrigações aos órgãos interessados a respeito da organização do serviço voluntário, sendo que o não cumprimento de tais regras poderá ensejar a responsabilização funcional (art. 14).
(iv) quanto ao termo de adesão, igualmente, o Decreto traz uma série de disposições que podem ser reproduzidas no termo, tais como direitos, deveres e vedações ao prestador de serviço voluntário, pelo que recomendamos seja feita a leitura atenta da regulamentação municipal, providenciando, se o caso, as alterações na minuta apresentada.
Sugerimos, por oportuno, seja destinado campo próprio na cláusula primeira para minimamente descrever o objetivo do trabalho voluntário, ainda que depois seja pormenorizado no anexo que acompanhará o termo de adesão.
Há que se deixar clara a possibilidade de desligamento do serviço voluntário, a qualquer tempo, mediante prévia comunicação. A consequência do não atendimento às exigências é a proibição de ser readmitido.
Para tanto, interessante a modificação da cláusula 8°, até porque a previsão de responder por danos decorrentes de culpa ou dolo já consta da cláusula 6°.
Salutar, igualmente, a apresentação dos documentos de identificação do voluntário, daqueles elencados no art. 6°, §1° do Decreto, bem como de outros que sejam adequados para cada situação concreta, como, por exemplo, o comprovante da formação profissional, consignando no termo de adesão quais documentos foram apresentados.
À consideração e deliberação de V. Exa.
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São Paulo, 11/02/2016.
TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO
PROCURADORA ASSESSORA - AJC
OAB/SP 175.186
PGM
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De acordo.
TIAGO ROSSI
PROCURADOR ASSESSOR CHEFE - AJC
OAB/SP 195.910
PGM
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TID 14485295
INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE POLÍTICA PARA AS MULHERES
ASSUNTO: Prestação de serviços voluntários nos equipamentos vinculados à SMPM. Decreto n° 48.696/2007.
Cont. da Informação n° 197/16-PGM.AJC
SECRETARIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS
Sr. Secretário
Nos termos da manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Procuradoria Geral, que acolho, encaminho o presente a V. Exa., com as nossas considerações a respeito da admissão do serviço voluntário pela Secretaria Municipal de Políticas para as Mulheres.
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São Paulo, 24/02/2016.
ANTÔNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL FILHO
PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO
OAB/SP n9 162.363
PGM
Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo
