Processo nº 2013-0.363.235-3   

INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DO DESENVOLVIMENTO, TRABALHO E EMPREENDEDORISMO - SDTE

ASSUNTO: Concessão de obra para construção, implantação, e operação, manutenção e exploração econômica do Circuito das Compras no Município de São Paulo. Análise das minutas de edital e contrato. Algumas considerações.

Informação nº 191/2014 – PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Assessoria Jurídico-Consultiva

Senhora Procuradora Assessora Chefe

A Secretaria interessada encaminhou-nos projeto de “CONCESSÃO DE OBRA PÚBLICA PARA A CONSTRUÇÃO, IMPLANTAÇÃO, E OPERAÇÃO, MANUTENÇÃO E EXPLORAÇÃO ECONÔMICA DO CIRCUITO DAS COMPRAS NO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO”, elaborado por empresa interessada a partir de procedimento de manifestação de interesse – PMI, regulado pelo Decreto municipal nº 51.397/2010. Foram encaminhados a minuta de edital e contrato de concessão, além dos seus anexos (incluindo os estudos econômicos e arquitetônicos da concessão) e contrato de concessão de direito real de uso celebrado com a União para a cessão da área do Pátio do Pari, onde se implementará a maior parte da infraestrutura necessária ao desenvolvimento do projeto.

É necessário esclarecer o foco da nossa manifestação: debruçamo-nos especialmente sobre as minutas de edital e contrato, pois os demais documentos anexos exigem um conhecimento técnico do qual não dispomos, além de extravasar nossa competência. Diante de uma ou outra dúvida, decorrente da leitura do edital e contrato, é que recorremos aos anexos. Também devemos ressaltar que não é objeto desta manifestação a análise das condições prévias ao lançamento do edital e contratação, como disponibilidade orçamentária, audiência pública, justificativa de interesse público, e a questão da necessidade ou não de lei autorizativa específica – esta última abordada no PA nº 2012-0.216.199-1, encaminhado por SDTE para alcançar este como acompanhante.

À título colaborativo, apontamos as questões que, em uma primeira análise, nos atraiu a atenção ou em que verificamos a incidência de riscos jurídicos, sem a pretensão de esgotá-los. Tentamos preservar a coerência interna dos documentos, bem como sugerimos modificações para melhor adaptá-los ao objeto específico desta concessão.

Feitas as notas preliminares, podemos resumir em que consiste o projeto: basicamente, impõe a um contratado as obrigações de construir, implementar e operar um centro popular de compras, um terminal de ônibus, um estacionamento, um prédio comercial, um hotel, e um centro de recepção aos visitantes na área do Pátio do Pari, bem como centros de apoio aos visitantes nos bairros incluídos no “Circuito das Compras”, na região central da cidade, e um sistema de transporte de passageiros e cargas entre tais bairros e o Pátio do Pari. Também caberá ao contratado restaurar antigos armazéns da antiga Rede Ferroviária, anexos ao Pátio do Pari (obrigação definida, pelo contrato, como acessória). A ideia por trás do projeto, segundo informado, é dar aos visitantes que vêm à cidade fazer compras na região central, bem como aos comerciantes do Pátio do Pari, uma infraestrutura adequada e mais confortável. Da mesma forma, modernizar e dar tratamento estético à área do Pátio.

O concessionário será escolhido com base no maior valor da outorga oferecida ao Município. Além da outorga, deverá pagar, ao Poder Público, anualmente, parcela de participação consistente num montante fixo de 5% da receita bruta da concessionária. Ela se remunerará, ao longo da concessão, com os alugueis cobrados dos comerciantes do centro de compras e tarifas cobradas dos visitantes pelo transporte de passageiros e cargas, além da exploração do hotel, edifício comercial, estacionamento e terminal de ônibus.

Enumeraremos as nossas observações sobre os documentos encaminhados:

OBSERVAÇÕES AO EDITAL

1) Na cláusula 3.1.z, há menção à cláusula 19 do contrato, mas os projetos associados são mencionados na cláusula 20. Portanto, deve-se alterar a remissão da cláusula 19 para cláusula 20;

2) A expressão numérica do valor do contrato está divergente do valor por escrito, tanto na cláusula 3.1.ii quanto na cláusula 6.1. Deve-se, portanto, retificar a expressão numérica;

3) A cláusula 3.1.ff (assim como a cláusula 2.1.33 do contrato) vincula a utilização do sistema logístico de compras apenas por aqueles já usuários do sistema de transporte de passageiros. O caderno de encargos, entretanto, não faz tal restrição. A intenção é, de fato, restringir a utilização do transporte de cargas apenas por aqueles que se valerem do transporte de passageiros?

4) Na cláusula 4.1, é mencionado que o objeto do contrato é a concessão do circuito das compras e projetos associados. Devem ser mencionadas também as demais obrigações (acessórias) previstas no contrato;

5) O prazo da concessão, previsto no edital e contrato, é de 35 anos, contados da imissão da posse, pela concessionária, na chamada área norte do Pátio do Pari. Ocorre que o prazo da concessão do direito real de uso de tal área, feita pela União para o Município, também é de 35 anos, sendo que tal lapso temporal se iniciou em julho de 2012. O contrato de concessão de obra, que tem o Município como concedente, não pode se estender por mais tempo do que a própria concessão do direito real de uso (CDRU) da área onde será implementada a maioria das instalações para o Município – ainda que esta CDRU seja prorrogável, pois a prorrogação é evento incerto e situa-se na esfera de discricionariedade da União. Diante de tal situação, recomenda-se a adaptação ou do contrato de direito real de uso, ou da minuta do edital e contrato de concessão, para torná-los convergentes;

6) Nos termos da cláusula 5.3, o início da contagem do prazo contratual está condicionado à imissão, da concessionária, na área norte do Pátio do Pari. O que impediria a imissão imediata da concessionária na posse da área?

7) Recomendamos a referência, na cláusula 7.2.1, à “qualquer órgão”, na medida em que a penalidade de suspensão e impedimento de licitar e contratar também podem ser aplicadas por entidades da Administração. Sugerimos, portanto, que a redação da cláusula seja “que estejam suspensas ou impedidas de licitar e contratar com a Administração Pública”;

8) Na cláusula 7.3.5, seria de grande valia se se acrescentasse, ao final, a proibição também de alteração dos percentuais de participação no consórcio, com o fim de dirimir qualquer dúvida;

9) Na cláusula 8.3, recomendamos inserir, ao final, que apesar da visita técnica não ser condição para participação na licitação, presume-se a ciência, pelos licitantes, das condições dos imóveis envolvidos na concessão;

10) O prazo da garantia da proposta, previsto na cláusula 10.3 (90 dias), não está conforme os modelos de fiança e seguro-garantia em anexo, os quais prevêem prazo de 360 dias. Deve haver a adaptação ou do edital, ou dos modelos – preferencialmente do edital, considerando que a validade da proposta comercial é de 360 dias, no termos do próprio edital;

11) Na cláusula 10.3.1, sugerimos a supressão do trecho final, a partir do “por mais 90 (...)”, e a sua substituição por “sob pena de desclassificação”. Isto porque, enquanto o contrato não for assinado, deve haver garantia de proposta válida, não sendo recomendável a previsão da renovação por um período limitado à 90 dias;

12) Considerando que a falta de garantia da proposta é causa de desclassificação, e não condição de habilitação, sugerimos a supressão total da cláusula 10.3.2;

13) Qual a função da cláusula 10.3.4, considerando que a cláusula 10.7 parece prever termo final diverso?

14) No início da cláusula 11, que trata da proposta comercial, convém que o edital inicie especificando no que consiste a proposta comercial. Por exemplo: “a proposta comercial versará sobre o valor da outorga a ser paga ao Poder Concedente (...)”. Da forma como consta, isso não fica claro de início;

15) A parte referente à proposta comercial não se harmoniza com o previsto na cláusula sexta, inc. IV e parágrafos, da concessão de direito real de uso celebrada com a União (anexo III do contrato – fls. 1.017 e ss.).

Nos termos da CDRU:

 “o contrato para a concessão do projeto Circuito das Compras deverá prever o pagamento de um valor anual, pelo empreendedor privado, como contrapartida da concessão do projeto Circuito das Compras, cujo objetivo é remunerar o uso do terreno. O valor será devido a partir do primeiro ano da concessão do projeto Circuito das Compras, devendo o primeiro pagamento ser feito em uma única parcela em até 90 (noventa) dias após a assinatura do contrato de concessão do projeto Circuito das Compras. O valor da contraprestação devida será reajustado anualmente, conforme cláusula 17ª deste contrato, e será pago pelo empreendedor privado durante todo o período da concessão do projeto Circuito das Compras”.

A CDRU prevê, ainda, que o valor mínimo da contraprestação será de 1% do valor de avaliação do imóvel, e o pagamento, à União, de 50% do valor de tal contraprestação (sendo que os outros 50% devem ser aplicados pelo Município no projeto ou na região onde ele será implementado).

Já a minuta de edital prevê o pagamento de uma outorga, de no mínimo vinte milhões de reais, a ser paga em 5 prestações iguais, anuais e sucessivas (sendo a primeira parcela paga em até 36 meses após a assinatura do contrato, nos termos da cláusula 11.3 da minuta de contrato); bem como o pagamento de uma “parcela de participação anual”, equivalente a 5% da receita bruta da concessão, a ser paga até o dia 20 do mês seguinte a cada período de 12 meses de operação. Nos termos da cláusula 3.1.w, tal parcela serviria para “compensar os serviços de fiscalização da concessão e outros custos de titularidade do Poder Concedente nesta contratação”.

Vislumbra-se, portanto, que o esquema de pagamento da contrapartida previsto na minuta de edital e contrato não acompanha o sistema determinado na CDRU, o que demanda a alteração das minutas de edital e contrato, ou a alteração da CDRU celebrada com a União. Nesta última hipótese, melhor seria se o pagamento à União, pelo Município, fosse desvinculado do valor pago pelo concessionário – o que, obviamente, dependeria da anuência da União;

16) Na cláusula 11.2, é feita referencia à subcláusula 11.2.1 do contrato, sendo que esta subcláusula inexiste na minuta contratual anexa;

17) Na cláusula 12.2.2, deve-se inserir “e trabalhista”, tal como na cláusula 14;

18) Na cláusula 13.1.4, recomendamos fazer remissão às cláusulas 18.4 e 18.5. Sugerimos incluir, ao final, “observado o disposto nas cláusulas 18.4 e 18.5”;

19) A cláusula 14.2 faz referencia à empresas cadastradas no sistema de cadastro municipal que, s.m.j., inexiste;

20) Quanto à qualificação técnica e operacional, cabe à interessada justificar, neste processo ou em processo apartado (caso já não o tenha feito), os objetos dos atestados exigidos, considerando, em especial, que a minuta contratual permite a contratação de terceiros para as atividades inerentes ou acessórias à concessão, nos termos do permissivo da Lei federal nº 8.784, bem como alterações societárias na SPE que não impliquem na transferência do controle. Dito de outro modo, como justificar a exigência de que tal consorciado apresente atestado de gestão de certa atividade se, logo após a assinatura do contrato – e antes mesmo da implantação do circuito das compras –, tal empresa pode se retirar livremente da SPE, ou a SPE poderá contratar o desenvolvimento da atividade com terceiro?

21) Ainda no tocante à qualificação técnica, também devem ser justificados, neste processo ou em processo apartado (caso já não o tenha feito), os quantitativos mínimos exigidos. Nos termos da jurisprudência da maioria dos Tribunais de Contas (TCU e TCE-SP incluídos), a exigência de quantitativo superior a 50% do objeto do contrato teria o condão, em princípio, de restringir a competitividade do certame, precisando ser bem justificada. Atentamos que, no caso do centro popular de compras, por exemplo, é exigido atestado de implantação e gestão de shopping com área mínima de 58.000 m², enquanto a área do centro popular, prevista no anexo VIII (plantas referenciais), seria de cerca de 48.000 m², o que significaria dizer que se está exigindo um quantitativo mínimo superior a 100% do objeto do contrato;

22) Na cláusula 15.5, não será exigida participação mínima, no consórcio, da empresa que traz o atestado em nome de tal consórcio? Não é porque uma empresa participou de um consórcio para a realização de um dado empreendimento que teve poder de decisão sobre a execução de todas as atividades inseridas em tal empreendimento;

23) Recomendamos justificar o índice de liquidez superior a 1,0, previsto na cláusula 16.2, neste processo ou em apartado (caso já não o tenha feito);

24) Na cláusula 16.2.3, é exigido capital social mínimo, mas na cláusula 16.2.4 há referencia à patrimônio líquido mínimo, e não capital social. Capital social e patrimônio liquido são conceitos bem distintos: ou se exige um, ou outro. Cremos que o patrimônio líquido melhor reflete a situação econômico-financeira da empresa do que o seu capital social;

25) Na cláusula 20.2, há menção ao credenciamento das licitantes mediante apresentação da identidade: na verdade, serão os representantes das licitantes que irão se credenciar;

26) Quanto à ordem dos procedimentos da licitação, de que trata a cláusula 20, prevendo a inversão das fases de habilitação e julgamento, atentamos à alteração sofrida pelo Decreto municipal nº 52.689/11, que passou a prever (redação dada pelo Decreto nº 52.696, de 3 de outubro de 2011):

Art. 1º. Sem prejuízo do cumprimento do disposto no Decreto nº 45.689, de 1º de janeiro de 2005, as licitações realizadas no âmbito da Administração Municipal deverão ser processadas com a inversão de fases prevista no artigo 16 da Lei nº 13.278, de 7 de janeiro de 2002, na redação conferida pelo artigo 1º da Lei nº 14.145, de 7 de abril de 2006, inclusive para a concessão de serviços públicos e contratação de parcerias público-privadas, conforme previsto, respectivamente, no artigo 18-A da Lei Federal nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e no artigo 13 da Lei Federal nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004.

Art. 2º. A eventual impossibilidade de processamento do certame na forma deste decreto deverá ser justificada por ato motivado e comprovada nos autos administrativos, bem como expressamente autorizada pela autoridade competente para expedir o ato de abertura do procedimento licitatório, com a consequente ratificação do titular do órgão.

Parágrafo único. Para os fins de aplicação do disposto no "caput" deste artigo, a impossibilidade de utilização da inversão de fases restringe-se às seguintes hipóteses:

I - quando a inversão de fases acarretar:

a) de forma inequívoca, mais custos para a Administração do que o procedimento comum;

b) maior morosidade no processamento da licitação;

c) redução do número de licitantes;

II - às licitações para contratação de projetos, obras e serviços de engenharia, tendo por objeto atividades de construção, reforma, fabricação, recuperação, manutenção, ampliação, demolição e adaptação de edificações e/ou de infraestrutura, que necessitem de apresentação de certidões e/ou atestados para comprovação de sua qualificação técnica;

III - às licitações de melhor técnica e técnica e preço."

A nova redação do parágrafo único do art. 2º passou a dar a entender que seria “impossível” a inversão de fases quando a licitação envolver a contratação de projetos, obras e serviços de engenharia, que necessitem de atestados técnicos. Assim, para a inversão pretendida, recomendamos a prévia revisão do decreto;

27) Na cláusula 23.1, recomendamos remissão aos termos dos §§ 5º e 6º do art. 16 da Lei municipal nº 13.278/02;

28) Na cláusula 27, não seria também conveniente prever a possibilidade de prorrogação do prazo para assinatura por iniciativa do Poder Concedente, motivadamente?

29) Na cláusula 27.4.2, recomendamos fazer menção à cláusula 13.2.6;

30) Por que a menção a “acionistas” na cláusula 27.5, se é a SPE quem assinará o contrato?

OBSERVAÇÕES AO CONTRATO

31) Necessário adequar a legislação citada na cláusula 1.1 ao previsto no edital;

32) Devem ser totalmente harmonizadas as definições do edital e do contrato, quando o mesmo termo for definido em um e outro instrumento. Na definição de “CIRCUITO DAS COMPRAS”, por exemplo, a minuta do contrato menciona a transposição da linha férrea, o que não constou na definição do mesmo termo no edital. A mesma divergência foi constatada em outras definições, tais como a da CONCESSÃO e dos PROJETOS ASSOCIADOS;

33) A lista das obrigações acessórias, prevista na cláusula 5.1 da minuta contratual, contempla apenas a restauração dos armazéns da antiga RFF e elaboração de plano de comunicação com usuários. Lembramos que a CDRU celebrada com a União prevê, na cláusula 7ª, inc. VIII, que o Município deverá garantir a construção uma creche  e uma UBS no local. Não é imposto, na CDRU, que a construção seja feita pelo concessionário, mas, de todo modo, convém seja especificado que ele deverá segregar espaço para as instalações e desmembrar o terreno correspondente, caso isso já não tenha sido realizado;

34) Quanto ao prazo previsto na cláusula 6.1, remetemo-nos às observações feitas no edital. Quanto à extensão do prazo, prevista na cláusula 6.1.1, deve ser observado que tal extensão só será viável caso prorrogado o prazo da própria CDRU;

35) Quanto à hipótese específica de prorrogação prevista na cláusula 6.1.1.2, cabem duas observações:

(a) normalmente, não há determinação do Poder Concedente para a prorrogação, mas sim acordo entre as partes;

(b) posto que é presumido que o tempo da concessão é suficiente para a concessionária amortizar seus gastos, a prorrogação, na hipótese prevista em tal dispositivo, deve vir acompanhada de novas obrigações para a concessionária, o que pode ser tratado na cláusula 6.2;

36) Quanto ao sistema de pagamento, pela concessionária, ao Município, previsto na cláusula 11, remetemo-nos às observações feitas quanto ao edital. Vale, ainda, acrescentarmos o seguinte:

(a) Apesar da cláusula 11.2 prever que a outorga será paga em cinco parcelas anuais, iguais e sucessivas (o edital também prevê isso), a cláusula 11.4 prevê que o valor da outorga será reajustado anualmente. Ora, se há reajuste anual, as parcelas não serão iguais;

(b) Na cláusula 11.6, sugerimos complementação para incluir a hipótese de pagamento incompleto, nos seguintes termos: “Na hipótese de atraso no pagamento, ou de pagamento incompleto, da PARCELA DE PARTICIPAÇÃO ou de parcela da OUTORGA, o valor que deixou de ser pago será acrescido (...)”;

37) A cláusula 12.1 e subcláusulas se remetem às áreas a serem desapropriadas constantes do subanexo III.2. Ocorre que, no Anexo III, consta apenas a área da União federal, cujo uso foi concedido para o Município. Não parece haver identificação de qualquer área a ser desapropriada. Cabe questionar, portanto, quais bens irão ser desapropriados pelo concessionário, com quais características e para que finalidade;

38) Os questionamentos acima são relevantes, inclusive, para a definição, pela equipe técnica, da razoabilidade do limite global previsto na cláusula 12.1.8. Isto porque, se tal valor estiver muito acima da estimativa de preço dos imóveis a serem desapropriados, a concessionária, indiretamente, se beneficiará, eis que gastará menos (apesar de, obviamente, ter considerado tal valor-limite para o cálculo da outorga). Se o valor estiver muito abaixo do custo estimado, o Poder Público terá que arcar com a diferença;

39) A oferta para a desapropriação amigável, prevista na cláusula 12.1.3, ao nosso ver, deverá se limitar à avaliação do imóvel feita pelo Município, e não somente ao valor global. Isto por duas razões: primeiro porque, mesmo se ultrapassar do valor global, como será o concedente que terá que arcar com a diferença, isso possibilitaria uma falta de cuidado da concessionária no oferecimento do valor para desapropriação amigável. Dizendo de outro modo: a concessionária tenderá a oferecer o valor que for necessário, ainda que superior ao de mercado (já que o Município arcará com a diferença), para conseguir desapropriar o mais rápido possível o imóvel. Em segundo, porque o valor pelo qual foi adquirido o imóvel poderá repercutir financeiramente na esfera patrimonial do MSP no futuro (por exemplo, em caso de rescisão ou encampação). Ademais, a avaliação feita pelos técnicos do Município para desapropriação é, atualmente, muito próxima a real – ao contrário do que ocorria há décadas atrás. Portanto, acreditamos que a concessionária até deverá poder oferecer, amigavelmente, valor superior ao da avaliação, mas por sua própria conta e risco;

40) Conforme já expusemos quando analisamos editais de concessão anteriores, a previsão de um valor global, não obstante ser importante para os parceiros privados – que, normalmente, têm justificado receio do risco financeiro decorrente de desapropriações, já que o preço é determinado em juízo e, não raro, supera o valor do bem – pode ensejar discussões jurídicas futuras. Isso porque não se trata de uma concessão patrocinada, que permita a participação financeira do Poder Público¹. Para minimizar o risco de tal discussão, poderia ser previsto que o excedente ao valor global será descontado do valor da outorga ou da parcela de participação, de molde a evitar pagamento feito pelo concedente ao concessionário;

41) Até quando a concessionária deverá manter os “arranjos provisórios” previstos na cláusula 15.2, e praticar o preço público previsto no Decreto nº 54.318/13? Se por mais de um ano, tal valor sofrerá atualização? Isso deverá estar especificado no contrato;

42) Na cláusula 16.5.2, é mencionado que as modificações, propostas pela concessionária, que implicarem redução dos investimentos reverterão em benefício da concessão. Há que ser melhor explicado referido benefício. A princípio, a redução dos investimentos ensejaria a recomposição do equilíbrio contratual em favor do concedente, que, por sua vez, pode determinar o reinvestimento do montante no objeto da concessão, por meio da ampliação de outros investimentos;

43) Como harmonizar a cláusula 16.7 com o prazo previsto na cláusula 16.2?

44) Na cláusula 17, sugerimos incluir subcláusula dispondo que a aceitação, total ou parcial, não exime a responsabilidade da concessionária quanto aos vícios ocultos ou quanto à solidez e segurança do prédio, cf. art. 618 do CC;

45) Na cláusula 19.1, é utilizado o termo “ÁREAS COMPLEMENTARES”, em letras maiúsculas. Entretanto, nas definições, não é dado o conceito do termo;

46) Ainda quanto à cláusula 19.1, todas as áreas incluídas na concessão poderão ser cedidas a terceiro, pelo concessionário, para exploração econômica pelo terceiro? Lembramos que, em algumas partes do edital e contrato, é previsto que caberá ao concessionário operar tal ou qual utilidade, o que seria, em princípio, incompatível com a cessão do seu uso a terceiro. É importante que o contrato bem defina esta questão (o que poderá e o que não poderá ser delegado a terceiro), que também diz respeito ao previsto na cláusula 27.2;

47) Qual a razão da cláusula 19.6.1? Não gera uma burocracia desnecessária?

48) Não convém mencionar, na cláusula 20, que a implementação dos projetos associados poderá importar no reequilíbrio contratual a favor do concedente?

49) Na cláusula 24.2.1, convém inserir, ao final, “sem prejuízo da aplicação das penalidades previstas no contrato”.

50) A cláusula 24.4 deverá harmonizar-se com o previsto no Anexo II do contrato, eis que, enquanto a cláusula prevê que o Concedente poderá valer-se do auxílio de um verificador independente, o anexo prevê que as avaliações serão realizadas por verificador independente. O “poderá”, aliás, traz uma incerteza para os licitantes, que prepararão suas ofertas com base no cenário mais conservador: de que terão que arcar com os custos do verificador independente. Portanto, seria recomendável que o contrato não deixasse a questão em aberto. Ademais, a referida cláusula contratual menciona “auditoria independente”, quando o mais correto, tratando-se de medição de desempenho, seria “verificador independente”;

51) Na cláusula 25, referente aos seguros, convém inserir subcláusula dispondo que a contratação e utilização dos seguros não exime a concessionária de eventuais prejuízos excedentes, causados ao Município, como decorrência das atividades concedidas;

52) A cláusula 26.1.a prevê, como termo final para a garantia contratual de 5% sobre o valor do ajuste o início da operação do circuito das compras. Seria de todo o circuito das compras, considerando que algumas infraestruturas poderão iniciar a operação antes de outras? Convém que fique mais claro na minuta;

53) Na cláusula 30.1, convém inserir subcláusula apontando que não poderá ser cobrado o uso das áreas de descanso, tal como prevê o anexo de encargos;

54) Ao final da cláusula 30.3, recomendamos inserir “, bem como para amortização de todos os investimentos previstos”. A cláusula 32.1 também merece a inserção do trecho sugerido;

55) O preço-base para a cobrança da passagem, previsto na cláusula 31.2, é vinculante para a concessionária? É preciso que se especifique para que fins tal “base” foi prevista;

56) A cláusula 32.3.a da minuta contratual, que prevê o reequilíbrio no caso alterações tributárias, deve ser vista com cautela, merecendo alguns temperamentos. O reequilíbrio econômico em decorrência de impactos tributários só faz sentido quando a receita é tarifária, e é controlada pelo Poder Público. Se os preços praticados pela concessionária são por ela definidos livremente, ela poderá repassar o aumento dos custos para o usuário. Caso contrário, mantida a atual redação, o concessionário terá vantagem competitiva em relação aos demais prestadores da atividade (sujeitos às regras de mercado), e o benefício do concessionário representará um custo para o Município.

Assim, com o hotel, por exemplo: se aumentado o ISS sobre serviço de hospedagem, o responsável pelo hotel poderá repassar o aumento de custos para o preço da estadia, que é livremente fixado por ele. O mesmo vale para o estacionamento, por exemplo.

Diferentemente ocorreria para o centro popular de compras, já que o preço de aluguel dos boxes é tarifado. Mas, ainda nesta hipótese, talvez o contrato possa prever que tal preço poderá ser alterado, como forma de reequilíbrio, de molde a preservar o Município – e, conseqüentemente, toda a sociedade – de ter que arcar com custos que deveriam ser suportados por quem exerce a atividade;

57) Sugerimos incluir, na cláusula 32.3.b, também a hipótese de autorização, pelo Poder Concedente, para a realização dos projetos associados, considerando que a sua implementação, no início, não é feita por imposição unilateral, mas sim a pedido do concessionário;

58) Não conseguimos compreender o sentido da subcláusula 32.3.e. Talvez seja o caso de melhor esclarecer a hipótese;

59) Sugerimos transformar a cláusula 33.4.1 em cláusula 33.5, eis que prevê hipótese que pode abarcar tanto o requerimento de reequilibrio pela concessionária, previsto na clausula 33.1, quanto a iniciativa de reequilíbrio feita pelo concedente, previsto na cláusula 33.4;

60) Na cláusula 34, que trata dos bens reversíveis, seria conveniente a minuta dispor que todos os negócios jurídicos da CONCESSIONÁRIA com terceiros que envolvam os BENS REVERSÍVEIS deverão mencionar expressamente sua vinculação. Isso para evitar que terceiros tenham ciência da afetação do bem ao objeto da concessão. Sugerimos, ainda, incluir na cláusula 34.2, além dos imóveis públicos, também aqueles desapropriados pela concessionária;

61) Na cláusula 36.2.f, sugerimos incluir a hipótese de pagamento incompleto;

62) Na cláusula 36.6, sugerimos incluir, ao final, “e poderão ser aplicadas cumulativamente com outras penalidades”;

63)  Na cláusula 39.2, como as exigências excepcionais da Administração são causas de reequilíbrio contratual, sugerimos a troca da parte final da cláusula para “salvo nas hipóteses tratadas na cláusula 32.3”;

64) É bastante controversa a possibilidade da Administração, no contrato, abrir mão do seu poder de autotutela. Por isso, recomendamos a supressão da cláusula 43.1, ou a inclusão da possibilidade do Poder Público anular o contrato administrativamente;

65) Ainda no caso de anulação, sugerimos prever também as hipóteses em que a concessionária tenha dado causa à ilegalidade, ou que ambas as partes tenham dado causa a ela, e os efeitos em cada uma de tais hipóteses. À título de sugestão, nos casos em que a concessionária tenha dado causa, poderia ser aplicado o regime de encampação, e no caso em que ambas as partes tenham dado causa, poderia ser aplicado o regime de força maior impeditiva da realização do contrato;

66) Na cláusula 45.1, sugerimos incluir, após o “poderão”, o trecho “, de comum acordo,”;

67) Apesar de, juridicamente, ser possível a inclusão de cláusula arbitral nos contratos de concessão, o órgão interessado deverá analisar a conveniência da previsão, ante a relativa falta de experiência das Câmaras arbitrais nas questões de direito público, sendo desconhecida a sua jurisprudência nas principais questões relativas à concessão. Caso mantida a cláusula arbitral, é importante que o órgão arbitral indicado no contrato tenha uma sólida experiência em arbitragem, e, preferencialmente, já tenha lidado com controvérsias com entes públicos;

68) Sugerimos incluir, nas disposições finais, que, no caso de divergências inconciliáveis entre o disposto no contrato e nos anexos, prevalece o disposto no contrato.

São as nossas considerações a respeito das minutas apresentadas, sub censura.

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São Paulo, 31/01/2014.

RODRIGO BRACET MIRAGAYA

Procurador Assessor – AJC

(Integrante do Núcleo de Acompanhamento das Parcerias)

OAB/SP nº 227.775

PGM

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De acordo.

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São Paulo, 03/02/2014.

LILIANA DE ALMEIDA F. DA S. MARÇAL

Procuradora Assessora Chefe - AJC

OAB/SP 94.147

PGM

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¹ Ainda que, pessoalmente, entenda que, mesmo as concessões comuns, reguladas pela Lei federal nº 8.987, admitem a colaboração financeira do órgão público, com fulcro no art. 11 do diploma legal, caso não sejam inteiramente auto-sustentáveis. Mas não se trata de um entendimento pacífico.

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Processo nº 2013-0.363.235-3 

INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DO DESENVOLVIMENTO, TRABALHO E EMPREENDEDORISMO - SDTE

ASSUNTO: Concessão de obra para construção, implantação, e operação, manutenção e exploração econômica do Circuito das Compras no Município de São Paulo. Análise das minutas de edital e contrato. Algumas considerações.

Cont. da Informação nº 191/2014 – PGM.AJC

SECRETARIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

Senhor Secretário

Encaminho o presente à Vossa Excelência, com os apontamentos do Núcleo de Acompanhamento das Parcerias e Assessoria Jurídico-Consultiva desta Procuradoria Geral, que acompanho, a respeito das minutas de edital e contrato encaminhadas, voltadas à concessão de obra para implementação e operação do Circuito das Compras e cumprimento de obrigações acessórias. Considerando que não foi formulada qualquer dúvida específica, esta Procuradoria suscitou os pontos que, ao nosso ver, mereceriam maiores considerações.

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São Paulo,  04/02/2014.

CELSO AUGUSTO COCCARO FILHO

PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP 98.071

PGM

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Processo nº 2013-0.363.235-3                                         

INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DO DESENVOLVIMENTO, TRABALHO E EMPREENDEDORISMO - SDTE

ASSUNTO: Concessão de obra para construção, implantação, operação, manutenção e exploração econômica do Circuito das Compras no Município de São Paulo. Análise das minutas de edital e contrato. Algumas considerações.

Informação n.° 0342/2014-SNJ.G.

SNJ.G

Senhor Secretário

Trata o presente de processo de licitação, modalidade de concorrência, objetivando a concessão de obra pública para a construção, implantação, operação, manutenção e exploração econômica do Circuito das Compras e dos projetos a ele associados.

A Assessoria Jurídico-Consultiva da PGM, por meio do núcleo de acompanhamento das parcerias, manifestou-se especialmente sobre as minutas de edital e contrato, consignando que não foi objeto de análise as condições prévias ao lançamento do edital e contratação, como disponibilidade orçamentária, audiência pública, justificativa de interesse público e a questão da necessidade ou não de lei autorizativa específica abordada no p.a n° 2012-0.216.199-1, acompanhante.

Mantidas as ressalvas, permitimo-nos compartilhar das considerações feitas pela PGM/AJC a respeito das minutas de edital e de contrato, as quais nos reportamos a fim de evitar repetições desnecessárias.

Em adição, observamos que a cláusula 11.5 da minuta do contrato prevê o pagamento da parcela de participação será a cada período de 12 meses contatos a partir da imissão da posse. Por sua vez, o item 11.3.1 da minuta do edital disciplina que o pagamento será após o quarto ano de vigência do contrato. As disposições devem ser semelhantes e de acordo com a CDRU.

Em relação às desapropriações, acrescentamos à sugestão de n° 39, que a avaliação do imóvel, em qualquer hipótese, deverá seguir as normas CAFUJA (Centro de Apoio aos Juízes da Fazenda e Acidentes do Trabalho) a respeito, pois são as utilizadas pela Administração Municipal.

No que concerne ao disposto no item 24.1.1 da minuta do contrato, permitimo-nos sugerir que a contratação do verificador independente seja feita pelo Poder Concedente, ainda que a remuneração seja atribuída à concessionária, tendo em vista a atribuição a ele dada de verificar o cumprimento do sistema de mensuração de desempenho.

Outrossim, após melhor análise quanto à conveniência da cláusula arbitral, caso mantida a previsão, sugerimos que a escolha da câmara arbitrai não seja desde já definida, podendo ser escolhida durante à formalização do contrato ou no momento de eventual litígio, justificadamente, dentre as instituições de notório conhecimento e experiência na matéria objeto do litígio e que possuam Regulamento adaptado às arbitragens com o Poder Público.

Destacamos que a Pasta de origem deverá se manifestar sobre os pontos levantados, apresentando as justificativas recomendadas, merecendo especial atenção aqueles concernentes ao prazo da concessão de obras, a compatibilidade das disposições do edital com o previsto na CDRU e as justificativas para a qualificação técnica da licitante. 

Aliás, diante de tantas exigências de qualificação técnica previstas no edital, caso mantidas, há que se avaliar, também, se a restrição de o consórcio ser formado por no máximo 3 (três) participantes atende ao princípio da ampla competitividade na licitação.

Sendo essas as nossas observações, encaminhamos à consideração e deliberação de V. Exa.

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São Paulo, 10 de fevereiro de 2014.

TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO

Procurador do Município

OAB/SP 175.186

SNJ.G.

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De acordo.

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JOSE MARCOS SEQUEIRA DE CERQUEIRA

Procurador do Município

Chefe da Assessoria Técnica e Jurídica

OAB/SP 105.103

SNJ.G

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Processo nº 2013-0.363.235-3                                         

INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DO DESENVOLVIMENTO, TRABALHO E EMPREENDEDORISMO - SDTE

ASSUNTO:   Concessão de obra para construção, implantação, operação, manutenção e exploração econômica do Circuito das Compras no Município de São Paulo. Análise das minutas de edital e contrato. Algumas considerações.

Informação n.° 0342a/2014-SNJ.G.

SDTE.G

Senhor Secretário

Nos termos das manifestações da Assessoria Jurídico-Consultiva da PGM e da Assessoria Jurídica desta Pasta, que acompanho, retorno o presente com as observações jurídico-formais que deverão ser analisadas por essa Pasta previamente à publicação do edital.

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São Paulo, 12/02/2014

LUÍS FERNANDO MASSONETTO

Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos

SNJ.G.