Processo nº 6019.2021/0001005-8

INTERESSADO: ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE BASQUETE DE 3

ASSUNTO: Dúvida jurídica acerca do termo "compartilhamento patrimonial", prescrito no artigo 29 da Lei n. 13.019/2014 ('MROSC´).

Informação n° 591/2021 - PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Coordenadoria Geral do Consultivo

Senhor Coordenador Geral

Trata-se de processo documental de requerimento formulado pela entidade interessada, sem fins lucrativos, na qual requer a cessão de certos horários de equipamentos esportivos localizados em clube municipal (uma quadra externa, por ela reformada, um ginásio coberto, e uma lanchonete desativada e em situação precária, a qual seria reformada pela entidade e utilizada como sala de apoio exclusiva e depósito de material), para o treinamento de atletas - ou futuros atletas - na modalidade 'Basquete de 3', atualmente modalidade olímpica.

A d. assessoria jurídica de SEME informou que a entidade havia celebrado, no passado, acordo de cooperação com a Secretaria para a utilização das quadras (ocasião em que reformou a quadra externa), mas que o acordo expirou, tornando inviável a prorrogação. Informa, ainda, que a intenção é a celebração de novo acordo de cooperação, mas questiona acerca da necessidade de chamamento público, considerando o disposto no artigo 29 da Lei federal n° 13.019/2014 (MROSC). Segundo exposto por SEME/AJ:

"Utilizando-se da interpretação literal do mencionado artigo, há de se entender que os acordos de cooperação, "quando o objeto envolver a celebração de comodato, doação de bens ou outra forma de compartilhamento de recurso patrimonial", deve ser pactuado através de chamamento público.

Contudo, na maioria das vezes (ou talvez em todas), para atingir suas finalidades precípuas, esta Pasta necessita compartilhar bens móveis e/ou imóveis com interessados, ou o auxílio de servidores públicos, tendo em vista que por si só, o esporte é atividade existencial, o qual agrega desenvolvimento humano em certo espaço territorial delimitado, e possivelmente contando com objetos materiais auxiliares. Logo, a prática relacionada às atividades desta Pasta comumente se depara com a necessidade de refletir sobre pretensões de utilizações por parte de entidades sem fins lucrativos.

Dessa forma, a prática de determinada modalidade desportiva requererá também o emprego de equipamentos operacionais de treinamento em momento prévio e posterior à sua consecução, e por essa razão, o depósito de utensílios poderá revelar-se como um diferencial para que o desenvolvimento de cooperações se concretize, auxiliando esta Pasta a perseguir seus fins com seus meios disponíveis, sem sacrifício financeiro.

EXPOSTOS OS REFERIDOS FUNDAMENTOS LEGAIS e entendendo que a definição, a extensão e a possível ocorrência do fato jurídico "compartilhamento patrimonial" sob o pálio de um pretenso acordo de cooperação se presta a controvérsias, a repercutir na necessidade de realizar chamamento público, submetemos-lhes a presente consulta jurídica."

No final, questiona sobre a interpretação do termo 'compartilhamento patrimonial' previsto na Lei, e se ele se aplicaria a cessões tanto parciais como integrais de bens públicos, bem como se ele se aplicaria a todos os termos de cooperação.

É o relato do necessário.

O artigo 29 da Lei federal n° 13.019/2014 prevê o seguinte:

Art. 29. Os termos de colaboração ou de fomento que envolvam recursos decorrentes de emendas parlamentares às leis orçamentárias anuais e os acordos de cooperação serão celebrados sem chamamento público, exceto, em relação aos acordos de cooperação, quando o objeto envolver a celebração de comodato, doação de bens ou outra forma de compartilhamento de recurso patrimonial, hipótese em que o respectivo chamamento público observará o disposto nesta Lei.

Nota-se, portanto, a necessidade de chamamento público sempre que o acordo de cooperação envolver comodato, doação de bens ou outra forma de compartilhamento de recursos patrimoniais. Podemos perceber que o artigo, ao mencionar, no final, outra forma de compartilhamento de recurso patrimonial, quis albergar todas as situações em que houver utilização de patrimônio público pela entidade.

A razão da previsão normativa pode ser encontrada na própria Lei: na medida em que a celebração de termos de fomento ou colaboração - que envolvem a transferência de recursos financeiros - necessitam, como regra, de prévio chamamento público, seria mais do que razoável que a celebração de acordos de cooperação - que não envolvem a transferência de recursos financeiros e, por tal razão, não necessitam em regra de prévio chamamento público - também ficassem à mercê do processo seletivo quando, embora não houvesse entrega, pelo ente público, de dinheiro, houvesse alguma forma de entrega ou compartilhamento de bens com valor econômico. Nesta hipótese, a entidade também recebe um benefício econômico, embora não haja um pagamento em pecúnia.

Parece-nos, inclusive, que o termo 'recurso patrimonial' foi intencionalmente o escolhido pelo legislador. Embora inexista um conceito de 'patrimônio' no Código Civil, a doutrina amplamente dominante conceitua patrimônio como o "complexo das relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis economicamente" (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: Introdução ao direito civil. Teoria geral de direito civil 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 1, p. 391). Compõem, portanto, o patrimônio de uma pessoa, os bens (incluídos os direitos) com valor econômico.

Portanto, para fins da necessidade de chamamento público prévio para a celebração de acordo de cooperação, cremos que o essencial é verificar se há algum bem (com valor econômico) sendo cedido ou compartilhado com a entidade, ainda que de forma parcial, caracterizando um benefício não extensível às demais pessoas - pois se o bem é acessível a todas as pessoas, físicas ou jurídicas, em igual situação, não só podemos questionar a existência de valor econômico como, em razão da não-excludência, torna-se inviável a realização de procedimento competitivo.

No caso em questão, SEME pretende celebrar acordo de cooperação com a entidade, permitindo a ela a utilização de equipamentos desportivos e de uma construção hoje inativada num clube municipal, para a realização de um plano de trabalho (o qual, a propósito, não localizamos no processo) voltado ao treinamento de alunos na modalidade 'Basquete de 3', que se tornou modalidade olímpica. Parece-nos, portanto, caracterizado o compartilhamento de recursos patrimoniais, decorrentes da utilização dos espaços (utilização em certos horários, no caso das quadras, e utilização exclusiva, no caso da antiga lanchonete), o que atrairia, como regra, a necessidade de chamamento público. Dizemos 'como regra' porque a própria Lei federal n° 13.019/14 traz, no art. 31, hipóteses de inexigibilidade de chamamento público[1]. Sua aplicação, entretanto, dependeria da verificação do preenchimento dos requisitos legais, e não é objeto deste parecer, já que tal questão não foi objeto de avaliação e consulta pela pasta interessada.

O fato de SEME ter analisado a questão sob a ótica do MROSC não significa, entretanto, que a questão não possa ser analisada sob outros enfoques, destacadamente o que diz respeito à legislação patrimonial do Município.

Não vimos o plano de trabalho do acordo, mas o caso em questão parece se situar num limite meio nebuloso entre a mera de cessão patrimonial (para fins de interesse público considerado relevante) e a execução conjunta de atividades de interesse público por meio de parceria regulamentada no MROSC. Se as atividades desenvolvidas pela entidade tiverem mérito em si mesmas, independendo de avaliação e aprovação pelo Município de plano de trabalho elaborado pela entidade ou em conjunto com esta, e ainda independerem de ações outras de competência do ente público para além da anuência para com a utilização dos espaços, a situação poderia se enquadrar como mera viabilização do uso de bens públicos, nada obstando que sejam agregadas condicionantes ou encargos, como a recuperação dos espaços utilizados.

No caso de uso de bens públicos para relevantes fins de interesse público, esta Coordenadoria Geral já lembrou que os instrumentos de outorga de utilização de bens públicos não se limitam aos previstos no art. 114 da L.O.M.. No caso em análise, por exemplo, a entidade interessada pretende apenas utilizar certos espaços de um clube municipal aberto à comunidade (utilização de uma quadra em certos horários, e utilização de uma pequena construção próxima como depósito de material), o que torna instrumentos tais como a permissão de uso inapropriados. Conforme entendeu esta Coordenadoria Geral na Informação n° 796/2020 - PGM.AJC (SEI 031210657):

"Por outro lado, a utilização precisaria ocorrer dentro dos limites do funcionamento do próprio parque, subordinação que não se verifica nas permissões de uso em geral. Além disso, há notícia do interesse em que o uso do espaço seja controlado pelo conselho do parque (doc. 023453646, fls. 18/22) e por DEPAVE (doc. 023453646, fls. 24). Embora seja possível incluir no eventual termo de permissão de uso cláusula que exija a submissão ao regulamento do parque e às regras emanadas de tais órgãos, a cessão estaria sob a fiscalização de CGPATRI, que precisaria solicitar dos demais órgãos, assim como do órgão que fiscalizar os serviços em si, informações quanto à conduta do permissionário.

Isso não se daria se a área se mantivesse como um espaço do parque, de forma que fosse aproveitada por um usuário relevante, com regras específicas. Vale notar, a propósito, que nem todas as situações que, na prática, implicam a utilização de bens imóveis municipais estão enquadradas no art. 114 da Lei Orgânica do Município. Conforme já se observou, há muitas hipóteses de utilização de bens municipais por servidores e terceirizados que, por não implicarem desdobramento da posse, não ocorrem de acordo com atos formais de cessão. O mesmo vale em relação a certas formas de aproveitamento de espaços municipais por usuários de serviços públicos.

Assim, não parecem inviáveis determinadas utilizações privativas de equipamentos públicos, como é o caso de escaninhos para o depósito de pertences, espaços em vestiários destinados ao público ou bicicletários. Não é despropositado, da mesma forma, que equipamentos, quadras e piscinas públicas sejam locadas para grupos que a utilizem exclusivamente por um determinado período. O que importa é que isso faça parte da administração dos serviços prestados no bem público. Sendo esse o caso, não se trata de uso por terceiros, nos termos do art. 114 da Lei Orgânica do Município, mas de utilização, por um destinatário do serviço, segundo o regulamento estabelecido pelo próprio Poder Público.

Nessa linha, não seria inviável considerar a existência de um setor do parque em que associações detentoras de algum mérito ambiental pudessem utilizar certas instalações em comum, segundo as regras estabelecidas na gestão do parque, de modo impessoal, e com os deveres pertinentes, ou mesmo com a prestação de serviços em favor do parque. A utilização, neste caso, seria regrada, como uma forma de utilizar o parque, e não na forma de ocupação exclusiva, apartada, que caracterizaria uma permissão de uso."

O entendimento acima reproduzido pode, em princípio, ser útil para o caso em análise. A utilização das quadras do clube pela entidade não deforma a sua afetação precípua, que é servir para a prática de esportes. A utilização da quadra afasta a possibilidade de outras pessoas a utilizarem no mesmo momento, mas isto também é inerente à utilização do equipamento - enquanto um grupo a utiliza, o outro deve aguardar ou procurar outro equipamento similar disponível. Regulamento de SEME, ou mesmo do clube, se houver, pode prever a reserva de horários para a utilização de equipamentos dos clubes municipais por usuários qualificados, cabendo definir, de forma genérica, quem seriam tais usuários, bem como se haverá onerosidade, ou em que casos ela será dispensada ou substituída por outros encargos (havendo tabela de preço público para a utilização do equipamento, ela terá que ser consultada para conferir se há previsão para a dispensa de pagamento, ou alterada para passar a contemplar as hipóteses em que isso poderá acontecer).

A utilização de uma pequena construção (lanchonete desativada) para a guarda de material parece também poder ser englobada, como acessório, desde que também seja prevista em regulamento a possibilidade e condições. Atualmente, segundo informado, a construção encontra-se em estado de abandono, e o interessado se prontificou a reformá-la para então poder utilizá-la.

Considerando que, conforme mencionado anteriormente, o caso em análise se situa numa zona meio nebulosa entre uma parceria por meio do MROSC para o atingimento de fins de interesse comum e a mera utilização de bens públicos por terceiro, sem desdobramento da posse, portanto sem caráter de permissão de uso (o uso da quadra e do ginásio restringe-se a determinados horários), cremos que ambas as alternativas podem, a princípio, ser utilizadas pela pasta interessada, cabendo-lhe verificar qual a mais indicada.

Assim, parece-nos que:

(i) o artigo 29 da Lei federal n° 13.019/2014, quando exige, como regra, chamamento público para os casos de acordos de cooperação quando o objeto envolver a celebração de comodato, doação de bens ou outra forma de compartilhamento de recurso patrimonial, abrange todas as situações em que houver utilização de patrimônio público pela entidade, ou seja, quando houver algum bem sendo cedido ou compartilhado com a entidade, ainda que de forma parcial, caracterizando um benefício não extensível às demais pessoas -- excetuadas, obviamente, quando for o caso, as hipóteses de inexigibilidade de chamamento público previstas no art. 31 do mesmo diploma legal;

(ii) no caso em análise, embora a questão tenha sido analisada por SEME sob o enfoque da Lei federal n° 13.019/2014, lembramos que, se o objeto da parceria envolver mera anuência - condicionada ou não - com a utilização de determinados equipamentos esportivos e auxiliares, a matéria também pode ser analisada sob outra ótica, referente à utilização do patrimônio municipal. Sob este enfoque, poderá ser estudada, por SEME, a implementação de regulamento prevendo a utilização de equipamentos dos clubes ou outras instalações esportivas municipais por usuários qualificados, cf. Informação n° 796/2020 - PGM.AJC.

Sub censura.

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São Paulo, 24/08/2021

RODRIGO BRACET MIRAGAYA

Procurador Assessor - AJC

OAB/SP n° 227.775

PGM

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De acordo.

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São Paulo, 25/08/2021

MÁRCIA HALLAGE VARELLA GUIMARÃES

Procuradora Assessora Chefe - AJC

OAB/SP 98.817

PGM

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[1] Art. 31. Será considerado inexigível o chamamento público na hipótese de inviabilidade de competição entre as organizações da sociedade civil, em razão da natureza singular do objeto da parceria ou se as metas somente puderem ser atingidas por uma entidade específica, especialmente quando: (Redação dada pela Lei n° 13.204, de 2015)

I - o objeto da parceria constituir incumbência prevista em acordo, ato ou compromisso internacional, no qual sejam indicadas as instituições que utilizarão os recursos; (Incluído pela Lei n° 13.204, de 2015)

II - a parceria decorrer de transferência para organização da sociedade civil que esteja autorizada em lei na qual seja identificada expressamente a entidade beneficiária, inclusive quando se tratar da subvenção prevista no inciso I do § 3° do art. 12 da Lei n° 4.320, de 17 de março de 1964, observado o disposto no art. 26 da Lei Complementar n° 101, de 4 de maio de 2000. (Incluído pela Lei n° 13.204, de 2015)

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Processo nº 6019.2021/0001005-8

INTERESSADO: ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE BASQUETE DE 3

ASSUNTO: Dúvida jurídica acerca do termo "compartilhamento patrimonial", prescrito no artigo 29 da Lei n. 13.019/2014 ('MROSC´).

Cont. da Informação n° 591/2021 - PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Senhora Procuradora Geral

Encaminho a Vossa Senhoria a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Coordenadoria Geral, que acompanho, no sentido de que:

(i) o artigo 29 da Lei federal n° 13.019/2014, quando exige, como regra, chamamento público para os casos de acordos de cooperação quando o objeto envolver a celebração de comodato, doação de bens ou outra forma de compartilhamento de recurso patrimonial, abrange todas as situações em que houver utilização de patrimônio público pela entidade, ou seja, quando houver algum bem sendo cedido ou compartilhado com a entidade, ainda que de forma parcial, caracterizando um benefício não extensível às demais pessoas -- excetuadas, obviamente, quando for o caso, as hipóteses de inexigibilidade de chamamento público previstas no art. 31 do mesmo diploma legal;

(ii) no caso em análise, embora a questão tenha sido analisada por SEME sob o enfoque da Lei federal n° 13.019/2014, lembramos que, se o objeto da parceria envolver mera anuência - condicionada ou não - com a utilização de determinados equipamentos esportivos e auxiliares, sem desdobramento da posse, portanto sem caráter de permissão de uso, a matéria também pode ser analisada sob outra ótica, referente à utilização do patrimônio municipal. Sob este enfoque, poderá ser estudada, por SEME, a implementação de regulamento prevendo a utilização de equipamentos dos clubes ou outras instalações esportivas municipais por usuários qualificados, cf. Informação n° 796/2020 - PGM.AJC.

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São Paulo, 25/08/2021

CAYO CÉSAR CARLUCCI COELHO

Coordenador Geral do Consultivo

OAB/SP 168.127

PGM

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INTERESSADO: ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE BASQUETE DE 3

ASSUNTO: Dúvida jurídica acerca do termo "compartilhamento patrimonial", prescrito no artigo 29 da Lei n. 13.019/2014 ('MROSC´).

Cont. da Informação n° 591/2021 - PGM.AJC

SECRETARIA MUNICIPAL DE ESPORTES E LAZER

Senhor Secretário

Encaminho a Vossa Senhoria a manifestação da Coordenadoria Geral do Consultivo, que acolho, no sentido de que:

(i) o artigo 29 da Lei federal n° 13.019/2014, quando exige, como regra, chamamento público para os casos de acordos de cooperação quando o objeto envolver a celebração de comodato, doação de bens ou outra forma de compartilhamento de recurso patrimonial, abrange todas as situações em que houver utilização de patrimônio público pela entidade, ou seja, quando houver algum bem sendo cedido ou compartilhado com a entidade, ainda que de forma parcial, caracterizando benefício não extensível às demais pessoas -- excetuadas, obviamente, quando for o caso, as hipóteses de inexigibilidade de chamamento público previstas no art. 31 do mesmo diploma legal;

(ii) no caso em análise, embora a questão tenha sido analisada por essa Secretaria sob o enfoque da Lei federal n° 13.019/2014, lembramos que, se o objeto da parceria envolver mera anuência - condicionada ou não - com a utilização de determinados equipamentos esportivos e auxiliares, sem desdobramento da posse, portanto, sem caráter de permissão de uso, a matéria também pode ser analisada sob outra ótica, referente à utilização do patrimônio municipal. Sob este enfoque, poderá ser estudada, por essa pasta, a implementação de regulamento prevendo a utilização de equipamentos dos clubes ou outras instalações esportivas municipais por usuários qualificados, cf. Informação n° 796/2020 - PGM.AJC.

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São Paulo, 25/08/2021

MARINA MAGRO BERINGHS MARTINEZ

PROCURADORA GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP 169.314

PGM