processo nº 6017.2020/0010637-0
INTERESSADO: Secretaria Municipal da Fazenda
ASSUNTO: Consulta a respeito da aplicação da EC n° 103/2019 nas empresas estatais.
Informação 659/2020-PGM.CGC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
COORDENADORIA GERAL DO CONSULTIVO
Senhor Coordenador
Trata o presente de consulta formulada pela Subsecretaria do Tesouro Municipal da Secretaria Municipal da Fazenda a respeito da aplicação de disposições da EC n° 103/2019 (reforma da previdência) nas empresas estatais.
Os questionamentos formulados constam do DOC SEI n°026395301 e foram analisados pela Coordenadoria Jurídica da Secretaria Municipal da Fazenda (DOC SEI n° 027910581) .
Para fins de instrução do presente, a Secretaria Municipal da Fazenda encaminhou ofício ao Ministério da Economia/Secretaria Especial de Previdência e Trabalho/Secretaria da Previdência acerca de alguns dos quesitos formulados na presente consulta, cuja resposta foi encaminhada por meio da Nota Técnica SEI n° 8904/2020/ME (DOC SEI n° 027320976)
Pois bem. A apreciação das questões apresentadas pela Secretaria Municipal da Fazenda envolve importantes alterações trazidas pela a EC n° 103/2019 em relação à aposentadoria dos empregados públicos.
"Art.37. (...)
(...)
§14. A aposentadoria concedida com a utilização de tempo de contribuição decorrente de cargo, emprego ou função pública, inclusive do Regime Geral de Previdência Social, acarretará o rompimento do vínculo que gerou o referido tempo de contribuição."
Até a edição da EC n° 103/2019, o empregado público, que é submetido ao Regime Geral de Previdência Social, podia se aposentar voluntariamente e continuar trabalhando, a teor do disposto nos artigos 11, §3 e 18, §2°, ambos da Lei n° 8.213/91. A aposentadoria obtida pelo RGPS não era causa de vacância, como ocorre para os servidores públicos subordinados ao RPPS. Aliás, este foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 1721[1].
Entretanto, com a inclusão do §14 ao artigo 37 pela EC 103/2019[2], tal possibilidade foi suprimida, pois, agora, por imposição constitucional, caso o empregado público obtenha a aposentadoria, com a utilização deste tempo de contribuição, o seu vínculo de trabalho com a Administração estará rescindido, estando impedido de continuar no emprego. A extinção do vnculo de trabalho decorre do cômputo, para fins de aposentadoria, do tempo de contribuição relativo ao emprego que estiver exercendo.
Observa-se, contudo, que o artigo 6° da EC 103/2019[2] assegurou a possibilidade de manutenção do vínculo aos empregados públicos que já estavam aposentados à data da sua entrada em vigor (13/11/2019). Para estes, o vínculo poderá ser mantido até a aposentadoria compulsória, prevista no artigo 201, §16, CF, a seguir destacado.
"Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional ns 103, de 2019)
(...)
§16. Os empregados dos consórcios públicos, das empresas públicas, das sociedades de economia mista e das suas subsidiárias serão aposentados compulsoriamente, observado o cumprimento do tempo mínimo de contribuição, ao atingir a idade máxima de que trata o inciso II do § 1° do art. 40, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional ns 103, de 2019)
A segunda mudança trazida pela EC 103/2019 foi a previsão de aposentadoria compulsória, à semelhança do que ocorre para os servidores públicos submetidos ao RPPS, aos empregados públicos dos consórcios, das empresas públicas, das sociedades de economia mista e das suas subsidiárias, ao atingirem a idade máxima mencionada no artigo e tempo mínimo de contribuição, conforme se analisará adiante.
E, em decorrência do disposto no artigo 37, §14, CF acima transcrito, conforme dito, a concessão da aposentadoria compulsória rompe o vínculo de trabalho com a Administração.
Neste panorama, passa-se à análise das questões, observando que a matéria é recente e complexa, de modo que as conclusões aqui alcançadas poderão posteriormente ser aprofundadas, diante de novos entendimentos que possam surgir sobre a matéria, em especial na jurisprudência.
1) Caso tenha sido protocolado o pedido de aposentadoria antes da entrada em vigor da Emenda Constitucional 103/19, mas o despacho da autoridade competente de concessão tenha ocorrido somente após a entrada em vigor da referida emenda, aplica-se o disposto no art. 37, §14 da Constituição Federal, ainda que o despacho de concessão do beneficio retroaja seus efeitos à data do pedido?
Conforme destacou SF, a SRGPS, em sua nota técnica, salientou a importância "de ser observada a data de início da aposentadoria, vez que ocorrerá situações em que a concessão do beneficio será efetívada após a data de entrada em vigor da Emenda Constitucional, porém o requerimento e, consequentemente, o início do benefício ocorreu em data anterior'.
A COJUR/SF defendeu que, caso tenha sido protocolado o pedido anteriormente a entrada em vigor da EC n° 103/19, entende-se que a regra estatuída no §14 do art. 37 da Constituição Federal, não se aplicará, independentemente do fato de o despacho de concessão ter sido expedido após a entrada em vigor da referida emenda, uma vez que os efeitos decorrentes da aposentadoria retroagem a data do requerimento, na forma do artigo 49 da Lei n° 8213/91.
Concordamos com SF.
O artigo 6° da EC n° 103/2019 ressalvou que as aposentadorias já concedidas à época da sua entrada em vigor, ou seja, as aposentadorias que já estavam sendo pagas, não acarretarão a extinção do vínculo contratual nos termos do artigo 37, §14 da Constituição Federal.
Contudo, possível que a aposentadoria já tenha sido requerida antes da EC n° 103/2019, mas concedida apenas após a sua entrada em vigor. Neste caso, há que se observar a data de início do benefício, que vem estabelecida nos artigos 49 (aposentadoria por idade) e 54[3] (aposentadoria por tempo de serviço) da Lei n° 8.213/91. Dispõe o referido artigo 49:
Art. 49. A aposentadoria por idade será devida:
I- ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir:
a)da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela; ou
b)da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea "a";
II- para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.
Como se vê do referido artigo, a data de início do benefício de aposentadoria para o segurado empregado- caso presente- é a data do desligamento ou a data do requerimento, a depender da data de apresentação do pedido. Neste sentido, a legislação previdenciária considera o servidor aposentado em uma destas duas datas (desligamento ou requerimento)
Desta forma, tendo sido requerido o benefício antes da entrada em vigor da EC n° 103/2019, o empregado não será alcançado pelas disposições do artigo 37, §14 da Constituição Federal, ainda que tenha sido concedida pelo INSS após a referida emenda.
Repita-se, contudo, que tal vínculo será extinto ao ser atingida a idade para a aposentadoria compulsória.
2. É possível a interpretação de que o dispositivo constitucional contido no artigo 201, §16 da Constituição Federal é aplicável imediatamente ou dependerá de regulamentação "na forma estabelecida em lei"?
A Coordenadoria Jurídica da Secretaria da Fazenda manifestou-se no sentido de que o §16, do art. 201, da Constituição Federal, demanda a sua regulamentação pelo legislador infraconstitucional, como aliás destacado da Nota Técnica SEI n° 8904/2020/ME (itens 6.1 a 6.3).
Conforme foi dito, com a referida emenda, os empregados públicos serão aposentados compulsoriamente, observado o tempo mínimo de contribuição, ao atingir a idade máxima de que trata o inciso II do §1° do artigo 40, na forma estabelecida em lei.
O primeiro ponto a destacar diz respeito à idade da aposentadoria compulsória. O referido artigo dispõe que a aposentadoria se dará quando atingida a "idade máxima de que trata o inciso II do § 1° do art. 40, na forma estabelecida em lei", ou seja, a idade máxima prevista para a aposentadoria compulsória dos servidores submetidos ao Regime Próprio de Previdência Social.
Estabelece o artigo 40, §1°, inciso II da Constituição Federal:
"Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 103, de 2019)
§1° O servidor abrangido por regime próprio de previdência social será aposentado: (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 103, de 2019)
(... )
II - compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 88, de 2015)
Assim, o artigo estabelece a idade de 70 ou 75 anos para a aposentadoria compulsória dos servidores públicos, na forma da lei complementar. Em decorrência, foi editada a Lei Complementar n° 152/2015 estabelecendo a idade limite de 75 anos:
"Art. 1° Esta Lei Complementar dispõe sobre a aposentadoria compulsória por idade, com proventos proporcionais, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos agentes públicos aos quais se aplica o inciso II do § 1° do art. 40 da Constituição Federal.
Art. 2° Serão aposentados compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 75 (setenta e cinco) anos de idade:
I- os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações;
II- os membros do Poder Judiciário;
III- os membros do Ministério Público;
IV- os membros das Defensorias Públicas;
V- os membros dos Tribunais e dos Conselhos de Contas. "
Nesta linha de consideração, pode-se concluir que a aposentadoria compulsória dos empregados públicos referidos no artigo 201, §16 da Constituição Federal será de 75 anos, idade máxima trazida pela LC 152/2015.
Cabe, ainda, destacar que o referido §16 foi inserido ao artigo 201 por meio de substitutivo apresentado pela Câmara dos Deputados. E segundo consta do relatório apresentado pela Comissão Especial da Reforma da Previdência, a intenção da inclusão de tal artigo foi estabelecer a aposentadoria compulsória de empregados públicos aos 75 anos, de modo a unificar as regras com o setor público, uma vez que o comando em questão já prevalece no âmbito dos RPPS[4]
O segundo ponto ao tempo mínimo de contribuição para fins de aposentadoria compulsória. Como se pode extrair das regras de transição (artigos 18[5] e 19[6] da EC n° 103/2019), o tempo mínimo de contribuição no RGPS é:a) 15 anos para ambos os sexos, para os que já eram segurados à época da entrada em vigor da EC n° 103/2019 e b) 15 anos, se mulher e 20 anos, se homem, para os segurados após a EC n° 103/2019, até que seja editada lei específica.
Nesta linha de consideração, entende-se que o artigo 201, §16 da CF tem aplicação imediata aos empregados que cumpram ambos os requisitos (idade de 75 e tempo mínimo de contribuição, conforme acima mencionado)
Observa-se que a Nota Técnica da Secretaria da Previdência, também concluiu que a aplicação do dispositivo é imediata, já que, embora, em teoria, a sua aplicação exigiria uma lei, a "a lei a que se refere o citado dispositivo já existe no mundo jurídico, qual seja a Lei Complementar n°152, de 3 de dezembro de 2015(...)" .
Neste sentido, nada obsta que seja editada lei superveniente regulamentando a matéria, mas levando-se em consideração o quanto exposto, entende-se que, por ora, o artigo tem condição de ser aplicado de imediato.
Cabe destacar, ainda, que conforme estabelece o artigo 36, inciso III da Emenda Constitucional 103/2019, este dispositivo vigora desde 13 e novembro de 2019 (data da publicação). Desta forma, infere-se que os empregados públicos das empresas municipais que, a partir de 13/12/2019, contem com 75 anos ou mais deverão ser aposentados compulsoriamente, desde que cumprido o tempo mínimo de contribuição acima mencionado.
3)Caso se entenda que a norma referida no item 1.2.a tem sua eficácia condicionada à edição de lei posterior, quais os efeitos que ela estaria apta a gerar de imediato?
A COJUR/SF esclareceu que no atinente à idade em que deve se dar a aposentadoria compulsória, há norma infraconstitucional tratando da matéria, razão pela qual, nesse aspecto, a eficácia do dispositivo constitucional em referência não se condiciona à edição de "lei posterior".
O questão foi respondida no item anterior, no qual se concluiu que os empregados públicos das empresas municipais que, a partir de 13/11/2019, contem com 75 anos ou mais deverão ser aposentados compulsoriamente, desde que cumprido o tempo mínimo de contribuição
4)É possível a interpretação de que a lei à qual o dispositivo se refere trata-se da Lei Complementar 152, de 2015, que regulamenta o disposto no art. 40, §2", II, sendo, portanto, despicienda outra lei para plena eficácia do dispositivo?
5)Caso não seja possível a interpretação proposta no item 1.2.c, supra, qual o ato normativo apto e adequado para regulamentar o disposto no art. 210, §16 e a qual ente cabe a edição de tal ato?
Em relação aos itens 4 e 5, a COJUR/SF esclareceu que a SRGPS, na referida Nota Técnica, aduziu que a 'lei' a que se refere o §16, do art. 201, da Constituição Federal, é a Lei Complementar n° 152, de 3 de dezembro de 2015, de forma que o dispositivo constitucional estaria gerando efeitos. Contudo teceu algumas considerações.
Segundo COJUR/SF, a LC 152/2015 regulamenta a aposentadoria compulsória dos servidores titulares de cargo efetivo, prevista no art. 40, §1°, inciso II, da Constituição Federal e o §16, do art. 201, da Constituição Federal, cuida dos empregados públicos, cujo regime jurídico se diferencia de maneira substancial dos servidores ocupantes de cargos efetivos, em especial pelas garantias conferidas aos últimos. Neste sentido, a CF exige que regulamentação da aposentadoria compulsória dos servidores ocupantes de cargos efetivos seja operacionalizada por meio de lei complementar, enquanto a regulamentação da aposentadoria dos empregados públicos se dará por meio de lei ordinária, nos termos da parte final do §16, do art. 201, da Constituição Federal. A lei complementar envolve matérias taxativamente previstas na Constituição Federal e que exige um quórum de maioria absoluta para sua aprovação, como no caso aposentadoria compulsória dos servidores ocupantes de cargos efetivos e a lei ordinária cumpre um papel subsidiário em relação as todas as espécies normativas primárias, sendo que seu quórum de aprovação a maioria simples.
Assim concluiu que "muito embora o posicionamento de SRGPS possa ser utílizado com certa segurança pela Administração Municipal, é possível que o entendimento vazado na Nota Técnica SEI n° 8904/2020/ME não prospere, e caso isso ocorra, entendemos que o diploma legal apto a regulamentar o §16, do art. 201, da Constítuição Federal, seria uma lei ordinária da União, que, nos termos do art. 22, inciso XXIII, da Carta Constitucional, tem competência privativa para legislar sobre a matéria".
Aduziu, ainda a possibilidade de que a lei a que se refere o dispositivo constitucional em estudo poderia ser a Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991 (artigo 51).
Pois bem. De acordo com o exposto no item 2, a resposta é afirmativa para a pergunta formulada no item 4. Conforme foi destacado pela SF/COJUR, a questão foi respondida pela Secretaria da Previdência que indicou que a lei a que se refere o artigo 201, §16 da CF é a LC 152/2015, estando o dispositivo apto a produzir efeitos.
6)É possível a interpretação de que o dispositivo constitucional contido no artigo 201, §16 da Constituição Federal, aplica-se para os empregados públicos que completarem a idade de 70 anos?
A SGRPS concluiu que a idade a idade limite para a aposentadoria compulsória dos empregados dos consórcios públicos, das empresas públicas, das sociedades de economia mista e das suas subsidiárias é de 75 (setenta e cinco).
A COJUR/SF entendeu que tal interpretação se coaduna com o espírito da norma insculpida no §16, do art. 201, da Constituição Federal, que parece ter pretendido dar tratamento isonômico, no que diz respeito a idade limite para aposentadoria compulsória, entre os servidores ocupantes de cargos efetivos e os empregados públicos. Entretanto, destacou que caso se entenda que a lei a que se refere a parte final do §16, do art. 201, da Constituição Federal, é a Lei n° 8.213, de 1991, a idade para a aposentadoria seria de 70 (setenta) anos.
Conforme exposto nos itens 2 e 5, a idade para aposentadoria compulsória dos empregados públicos mencionados no artigo 201, §16, CF é 75 anos.
7)Seria possível a interpretação de que os dispositivos contidos no art. 37, §14 e art. 201, §16, ambos da Constituição Federal, não se apliquem aos empregados públicos ditos comissionados, isto é, aqueles contratáveis e demissíveis ad nutum aos cargos de direção, chefia e assessoramento das empresas estatais?
A COJUR/SF, destacando decisão do STF acerca da aplicação da aposentadoria compulsória aos servidores ocupantes de cargo em comissão, conclui que o entendimento também aplicar-se-ia as hipóteses de empregos em comissão
Aduziu, ainda, que a aposentadoria concedida com fulcro no art. 37, § 14, da Constituição Federal, não é apta para romper o vínculo quando o beneficiário for ocupante exclusivamente de emprego em comissão, já que o artigo refere-se ao emprego público, cujo acesso se dá por meio de concurso público. Ademais, destacou que "§ 10° do art. 37, permite a cumulação de proventos da aposentadoria com os vencimentos decorrentes cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, de forma que não faria sentido sustentar que o art. 37, § 14, da Constituição Federal romperia vínculo quando o beneficiário for ocupante exclusivamente de emprego em comissão, pois caso assim fosse, o agente poderia, logo após a concessão de sua aposentadoria, vir a ser nomeado novamente para o cargo em comissão.'
Pois bem.
Conforme já delineou esta Procuradoria, na Informação n° 083/2016-PGM/AJC, a "expressão "cargo em comissão" prevista no artigo 37, inciso II da Constituição Federal refere-se ao sentido lato, na qual se insere o emprego público. Dessa feita, possível existência válida de empregos públicos, com características dos cargos públicos em comissão, destinados exclusivamente às atribuições de direção, chefia e assessoramento."
Como informado pela COJUR/SF, questões acerca dos servidores ocupantes de cargo exclusivamente em comissão já foram analisadas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 786.540, em sede de repercussão geral, tendo sido fixada a seguinte tese:
"EMENTA Direito constitucional e previdenciário. Servidor público ocupante exclusivamente de cargo em comissão. Não submissão à aposentadoria compulsória prevista no art. 40, § 1°, inciso II, da Constituição Federal. Compulsoriedade que se impõe apenas aos servidores efetivos. Nomeação de servidor efetivo aposentado compulsoriamente para exercício de cargo em comissão. Possibilidade. Recurso extraordinário a que se nega provimento. 1. Sujeitam-se à aposentadoria compulsória apenas os servidores públicos efetivos. Inteligência do art. 40, caput e § 1°, inciso II, da Constituição Federal. 2. Os servidores ocupantes exclusivamente de cargo em comissão, em virtude do disposto no art. 40, § 13 da Lei Maior, não estão obrigados a passar à inatividade ao atingirem a idade limite, tampouco encontram-se proibidos de assumir cargo em comissão em razão de terem ultrapassado essa idade. 3. Reafirmada a jurisprudência da Corte e fixadas as seguintes teses jurídicas: 1) Os servidores ocupantes de cargo exclusivamente em comissão não se submetem à regra da aposentadoria compulsória prevista no art. 40, § 1°, inciso II, da Constituição Federal, a qual atinge apenas os ocupantes de cargo de provimento efetivo, inexistindo, também, qualquer idade limite para fins de nomeação a cargo em comissão. 2) Ressalvados impedimentos de ordem infraconstitucional, inexiste óbice constitucional a que o servidor efetivo aposentado compulsoriamente permaneça no cargo comissionado que já desempenhava ou a que seja nomeado para outro cargo de livre nomeação e exoneração, uma vez que não se trata de continuidade ou criação de vínculo efetivo com a Administração. 4. Recurso extraordinário a que se nega provimento."
De acordo com a decisão transcrita, o servidor comissionado não estaria submetido à aposentadoria compulsória prevista para os servidores efetivos, bem como, não haveria óbice constitucional, ao servidor efetivo, após a compulsória, permanecer no cargo em comissão que já desempenhava ou ser nomeado para outro cargo em comissão.
Da leitura do acórdão, extrai-se os três principais argumentos observados para a tese formulada, que podem ser assim sintetizados:
Como se vê, um dos argumentos da referida decisão foi a ausência de aposentadoria compulsória aos segurados do Regime Geral de Previdência Social. Ocorre que a EC 103/2019 passou a prever esta hipótese de aposentadoria aos empregados públicos sem qualquer distinção acerca da natureza do vinculo (concursado ou em comissão), como ocorre em relação os servidores submetidos ao RPPS, circunstância esta que poderá levantar questionamento acerca da sua aplicação ao emprego em comissão.
Entretanto, partindo-se do posicionamento já fixado por esta Procuradoria a respeito dos empregos em comissão, entende-se razoável a conclusão alcançada pela COJUR/SF, no sentido de que a aposentadoria compulsória não alcança os empregados em comissão, já que tal entendimento vai no sentido de assemelhá-lo ao cargo em comissão.
Em relação ao artigo 37, §14 da Constituição Federal, conforme foi dito, o referido dispositivo determina o rompimento automático do vínculo caso o empregado utilize o tempo de contribuição do emprego que estiver exercendo para fins de aposentadoria, tempo este que pode ser relativo, inclusive, ao emprego em comissão.
Entretanto, entende-se plausível a interpretação dada pela COJUR/SF.
Conforme conta do mencionado relatório da Comissão Especial da Reforma da Previdência, a intenção do artigo é impedir que o empregado público vinculado ao RGPS permaneça no emprego do qual decorreu a aposentadoria, evitando a percepção simultânea da aposentadoria e da remuneração. Considerada tal argumentação e o disposto no artigo 37, §10 da Constituição Federal, o referido artigo 37, §14 será efetivo em relação ao empregado público concursado, pois, como destacado pela Secretaria Municipal da Fazenda, o empregado comissionado poderá ser novamente contratado para o mesmo emprego em comissão.
8)Caso o vínculo de um empregado público concursado com a empresa seja rompido pela aplicação dos dispositivos contidos no art. 37, §14 ou no art. 201, §16, ambos da Constituição Federal, é possível - a critério da conveniência, e por trata-se de funcionário-chave ao funcionamento da empresa - o estabelecimento imediato de novo vínculo com o funcionário, em cargo em comissão?
A COJUR/SF respondeu afirmativamente conforme tese firmada pelo STF.
Considerando as conclusões alcançadas no item anterior, a resposta é afirmativa.
9)Quais as verbas rescisórias a serem pagas pela empresa ao empregador quando houver rompimento do vínculo trabalhista por força da aplicação do art. 37, §14 da CF?
10)Quais as verbas rescisórias a serem pagas pela empresa ao empregador quando houver rompimento do vínculo trabalhista por força da aplicação do art. 201, §16 da CF?
A COJUR/SF afirmou que verbas rescisórias a serem pagas pela empresa ao empregado, quando houver rompimento do vínculo trabalhista por força da aplicação do art. 37, §14, ou pelo artigo 201, §16, da Constituição Federal, consistirá em saldos salariais, décimo terceiro proporcional, férias proporcionais.
Conforme já demostrado, a aposentadoria do empregado público, seja voluntária ou compulsória, rompe o vínculo de trabalho com a Administração Pública, conforme artigo 37, §14 da CF. Como se viu, a extinção do vínculo de trabalho se dá por imposição constitucional, de modo que nem todas as verbas rescisórias são devidas ao empregado.
Neste sentido, não haverá incidência da multa relativa ao Fundo de Garantia por tempo de Serviço (FGTS), uma vez que, nos termos do artigo 18[7] da Lei n° 8.036/90, esta é devida em razão da rescisão contratual por iniciativa do empregador, o que não ocorre no presente caso, pois, repita-se, é decorrente de determinação constitucional. E, também, por esta mesma razão, não haverá incidência do aviso prévio.
Assim, nas hipóteses do artigo 37, §14, CF e artigo 201, §16, ambos da Constituição Federal serão devidas as seguintes verbas: saldo de salário, 13° proporcional e férias (vencidas e proporcional) acrescidas de 1/3.
11) A quem cabe a responsabilidade pela informação da concessão, ao empregado, da aposentadoria voluntária concedida com a utilização de tempo de contribuição?
A COJUR/SF afirmou que, sendo a União a gestora do Regime Geral de Previdência Social, cabe a ela a responsabilidade pela prestação da informação acerca da concessão, ao empregado, da aposentadoria voluntária concedida com a utilização de tempo de contribuição. Aduziu, ainda, que, conforme informado pela SRGPS, está em tramitação proposta de alteração do Decreto n° 3.048, de 6 de maio de 1999, a fim de adequá-lo às novas regras da EC n° 103/19, propondo que o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) será responsável por notificar a empresa sobre a aposentadoria do segurado, devendo constar da notificação as datas de concessão e do início do benefício.
Conforme exposto na Nota Técnica da Secretaria da Previdência, estão sendo adotadas as medidas necessárias à comunicação pelo INSS acerca aposentadoria do empregado.
O INSS, órgão gestor do RGPS, é o detentor das referidas informações, de modo que, até que seja promovida a alteração no regulamento, conforme mencionado pela Secretaria da Previdência, possível sugerir que seja firmado um convênio com o referido Instituto.
12) Seria legal a expedição de ato normativo, por parte da administração da empresa, por determinação da JOF, prevendo que os empregados que não informarem à empresa a concessão de sua aposentadoria poderão ser demitidos por justa causa?
13) Seria legal inclusão de cláusula em acordo coletivo prevendo que o empregado que não informar à empresa a concessão de sua aposentadoria poderá ser demitido por justa causa?
A COJUR/ SF esclareceu que caso o empregado aposentado permaneça no exercício do emprego público após a concessão da aposentadoria, estará configurada uma situação inconstitucional, cabendo ao Poder Público, no presente caso por meio da empresa estatal, extirpá-la do mundo jurídico, declarando rompido o vínculo com o empregado público desde o momento em que foi concedida a aposentadoria, buscando, a partir daí, se ressarcir de eventuais prejuízos decorrentes desta situação.
Esclareceu, ainda, que não há que se falar em justa causa, cuja configuração demanda a existência de um vínculo de emprego válido, que será rompido com efeito ex nunc e que a situação poderia, em tese, configurar ato de improbidade, pois tal conduta afrontaria os princípios da administração pública, em especial o da legalidade e moralidade, além de acarretar prejuízo aos cofres públicos.
Em resposta aos itens 12 e 13, cabe esclarecer que as hipóteses de justa causa para rescisão contratual devem estar previstas em lei, não podendo ser objeto de acordo ou convenção. Neste sentido, o artigo 482 da CLT traz um rol taxativo das hipóteses de justa causa. A inclusão da ausência de comunicação da concessão da aposentadoria por parte do empregado como justa causa só seria viável se enquadrada em algum dos incisos do citado artigo.
Contudo, como já foi dito, com a aposentadoria há a cessação do vínculo contratual com a Administração, de modo que não haveria mais a possibilidade de demissão do servidor.
Desta forma, a resposta aos itens 13 e 14 é negativa, devendo eventual prejuízo pela ausência de comunicação da concessão da aposentadoria ser analisada no caso concreto.
14) As extinções de vínculos trabalhistas de empregados públicos decorrentes da aplicação da Emenda Constitucional n° 103/19 estariam obstadas no período eleitoral, em decorrência da aplicação do artigo 73, V, da Lei Federal n° 504/97?
A COJUR/SF concluiu que o art. 73, inciso V, da Lei n° 9.504, de 1997, não é apto a obstar as extinções de vínculos trabalhistas de empregados públicos decorrentes da aplicação da EC n° 103/19, uma vez que a finalidade da norma eleitoral restará íntegra, diante da impossibilidade de manipulação de seus efeitos por parte do administrador público.
Concordamos com COJUR/SF.
Como se sabe, a Lei n° 9.504/97 estabelece normas para as eleições e visa nortear o comportamento dos agentes públicos no período, de forma a garantir a igualdade do pleito, evitando o uso da máquina administrativa pública no processo eleitoral. Neste sentido, a referida lei prevê condutas que são vedadas aos agentes públicos no período eleitoral. Dentre tais condutas, pode-se destacar as previstas no artigo 73, inciso V:
"Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:
(... )
V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados:
a)a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança;
b)a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República;
c)a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo;
d)a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo;
e)a transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitenciários;
Conforme já foi dito, a extinção do vínculo do empregado público com a Administração, decorrentes das alterações trazidas pela EC n° 103/2019 (artigos 37, §14 e 201, §16), opera-se pela aposentadoria (voluntária ou compulsória) e por determinação constitucional, não havendo qualquer interferência do agente público. Em tais casos, não há a prática de qualquer ato discricionário por parte do agente público no que se refere ao desligamento do empregado, que, repita-se, se dá por imposição constitucional.
Neste sentido, o desligamento do empregado não teria qualquer implicação do ponto de vista da legislação eleitoral.
Com estas considerações, sugerimos o retorno do presente à Secretaria Municipal da Fazenda.
À apreciação e deliberação de Vossa Senhoria.
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São Paulo, 19/06/2020.
PAULA BARRETO SARLI
Procuradora do Município- AJC
OAB/SP 200.265
PGM
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De acordo.
São Paulo, 19/06/2020.
TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO
Procuradora Assessora Chefe - AJC
OAB/SP 175.186
PGM
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processo n° 6017.2020/0010637-0
INTERESSADO: Secretaria Municipal da Fazenda
ASSUNTO: Consulta a respeito da aplicação da EC n° 103/2019 nas empresas estatais
Cont. da Informação 659/2020-PGM.CGC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Senhora Procuradora Geral
Encaminho o presente, com a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Procuradoria Geral, acerca das alterações promovidas pela EC n° 103/2019 em relação aos empregados públicos das empresas estatais.
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São Paulo, 22/06/2020.
TIAGO ROSSI
Coordenador Geral do Consultivo
OAB/SP n° 195.910
PGM
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processo nº 6017.2020/0010637-0
INTERESSADO: Secretaria Municipal da Fazenda
ASSUNTO: Consulta a respeito da aplicação da EC n° 103/2019 nas empresas estatais
Cont. da Informação n° 659/2020-PGM.CGC
SECRETARIA MUNICIPAL DA FAZENDA
SENHOR SECRETÁRIO
Encaminho o presente, com a manifestação da Coodenadoria Geral do Consultivo desta Procuradoria, que acolho, a respeito das alterações promovidas pela EC n° 103/2019 em relação aos empregados públicos das empresas estatais.
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São Paulo, 23/06/2020
MARINA MAGRO BERINGHS MARTINEZ
Procuradora Geral do Município
OAB/SP n° 169.314
PGM
Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo
