processo n° 2013-0.345.447-1

INTERESSADO: Ipê Clube

ASSUNTO: Cessão de área municipal.

Informação n. 246/2020-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

COORDENADORIA GERAL DO CONSULTIVO

Senhora Coordenadora Geral Substituta

Trata o presente da revisão das contrapartidas estabelecidas para a concessão de uso de área municipal ao Ipê Clube, autorizada pela Lei 9.803/80 e cujo termo final se dará em 30.12.2020 (auto de cessão n. 1969).

Em manifestação anterior, esta Assessoria havia sustentado que, tendo em vista a vigência de uma concessão de uso relativa ao bem em questão, cuja validade foi ratificada em ação judicial, não poderia a Municipalidade impor ao concessionário a alteração dos termos de tal avença, conclusão que não se aplica à permissão de uso que se refere à área vizinha (fls. 909/913).

CGPATRI providenciou minuta de aditamento à concessão (fls. 920), sugerindo manifestação de SMDU-AJ (fls. 923).

SMDU-AJ, contudo, apontou que, como as áreas objeto de concessão e permissão formariam um único conjunto paisagístico e arquitetônico, a exclusão de uma das partes causaria grave prejuízo ao todo. Destacou, ainda, o regime estabelecido pela atual redação do art.1° da Lei n° 14.652/07, que admite a dispensa da contrapartida pecuniária para entidades que prestem relevantes serviços sociais e culturais, devidamente propostos e avalizados pela Secretaria competente, à qual caberá a sua fiscalização. Por outro lado, sustentou-se que tal dispositivo não afastaria a possibilidade de contrapartidas, as quais não deveriam necessariamente ser fixadas segundo a avaliação do valor mensal para eventual retribuição em pecúnia, embora estes não sejam irrelevantes para a fixação das contrapartidas. O que importaria seria a relevância dos serviços sociais e culturais, devendo as Secretarias providenciar a avaliação quanto às atividades a serem fomentadas. Seria conveniente, contudo, submeter à PGM as questões relacionadas à aplicação do dispositivo legal mencionado, em especial por conta da atuação do Ministério Público. Por isso, apresentaram-se os seguintes quesitos: a) se seria possível considerar descabida a exigência de contrapartidas na permissão de uso, em vista da ocupação indivisa com a concessão, na qual já são exigidas contrapartidas; b) se nos serviços propostos e avalizados pelas Secretarias, nos termos da atual redação da Lei n. 14.652/07, estariam os compreendidos os serviços relevantes a serem desempenhados no local e as possíveis contrapartidas adicionais; c) se haveria equivalência obrigatória entre as contrapartidas e o valor de uma eventual retribuição em pecúnia; d) se seria adotada a retribuição em pecúnia apenas nas hipóteses em que as cessões não buscassem fomentar diretamente atividades ou finalidades de interesse público ou social (fls. 924/935).

SEL-G solicitou análise das questões propostas pela Assessoria Jurídica (fls. 936).

É o breve relato.

Não parece que a ocupação indistinta das áreas municipais objeto de concessão e permissão de uso possa fazer com que haja interferência entre os regimes jurídicos aplicáveis a uma ou a outra. De fato, desde sempre é do conhecimento do cessionário que se trata de áreas distintas, objeto de cessões distintas. De igual forma, é da ciência do concessionário que a área objeto de permissão foi cedida em caráter precário, podendo ser retomada a qualquer momento. A formação de um conjunto paisagístico único não constitui fundamento para tornar menos precária a permissão de uso, por não afastar o regime aplicável a esta.

Assim sendo, as contrapartidas fixadas para a concessão não têm repercussões em relação à área objeto de permissão. Sendo necessário fixar retribuição em relação à permissão, dada a impossibilidade de que a cessão continue a ser gratuita, essa retribuição não deve sofrer nenhuma influência pelo fato de haver uma cessão relativa à área lindeira, por mais integradas que estejam, na prática, ambas as áreas.

No tocante à retribuição a ser exigida, convém observar que, em manifestação anterior, esta Assessoria chegou a mencionar que não se poderia descartar que se trata de cessão feita a entidade que presta serviços sociais relevantes, fiscalizados pela Secretaria Municipal competente, hipótese que constituiria uma exceção à regra do pagamento em pecúnia (fls. 910/911).

No entanto, uma leitura mais atenta do dispositivo que atualmente regula a matéria aponta para conclusão distinta, conforme entendimento desenvolvido na Ementa n. 12.090-PGM.AJC.

Com efeito, é preciso atentar para a substancial alteração sofrida pela Lei n. 14.652/07, em virtude da Lei n. 16.373/16. Na redação anterior, que havia sido dada pela Lei n. 14.804/08, a Lei n. 14.652/07 assim dispunha:

Art. 1°. As concessões e permissões de uso de áreas municipais deverão ser feitas, doravante, a título oneroso, mediante o pagamento de remuneração mensal ou anual, fixada por critérios do Executivo, excetuadas as hipóteses de efetiva prestação de serviços à população ou de estabelecimento de contrapartidas sociais, devidamente propostas e avalizadas pela secretaria municipal competente, à qual caberá sua fiscalização.

A redação atual, dada pela Lei n. 16.373/16, regula o assunto de maneira substancialmente distinta: 

Art. 1° As concessões e permissões de uso de áreas que pertençam à Administração Pública Direta e Indireta deverão ser feitas, doravante, a titulo oneroso, mediante o pagamento de remuneração mensal, fixada por critérios do Executivo, ficando dispensados deste as agremiações carnavalescas, os centros desportivos comunitários ou entidades que prestem relevantes serviços sociais e culturais, devidamente propostos e avalizados pela Secretaria Municipal competente, à qual caberá a sua fiscalização.

Vale reiterar, aqui, a análise atenta feita no parecer que recebeu a Ementa n. 12.090 - PGM-AJC. Na linha do que foi lá ressaltado, a Lei Municipal n. 14.652/07, em sua redação anterior, impunha como retribuição para as cessões de uso de bens municipais uma prestação pecuniária, mas excetuava as hipóteses de efetiva prestação de serviços à população e as contrapartidas sociais (artigo 1°, caput). Com a redação dada pela Lei Municipal n. 16.373/16, a mesma lei passou a excepcionar: a) as agremiações carnavalescas; b) os centros desportivos comunitários e c) "entidades que prestem relevantes serviços sociais e culturais devidamente propostos e avalizados pela Secretaria Municipal competente, à qual caberá a sua fiscalização" (artigo 1°, caput, parte final).

Da leitura de tal dispositivo infere-se que o objetivo da alteração promovida pela Lei n. 16.373/16 foi restringir ainda mais as hipóteses em que são admitidas retribuições não pecuniárias pelo uso de bem público municipal. No regime anterior, a previsão de contrapartidas era admitida em relação a qualquer permissionário, independentemente das atividades exercidas por este, desde que tais contrapartidas fossem avalizadas ja pela Secretaria competente. No regime atual, a contrapartida não pecuniária só é admitida em relação a entidades que prestem relevantes serviços sociais e culturais.

A referência a entidades que prestem tais serviços parece inviabilizar uma interpretação no sentido de que a cessão poderia ser outorgada a qualquer entidade, desde que incidentalmente se dispusesse a prestar tais serviços; na verdade, a referência a tais entidades deve ter algum valor normativo. Com efeito, a prestação de serviços sociais ou culturais está referida como um atributo da entidade, assim como se dá na qualificação das demais entidades apontadas pelo mesmo preceito - entidades carnavalescas e centros desportivos municipais. Por isso, só parece admissível a fixação de retribuição não pecuniária nas situações em que a pessoa jurídica tenha como razão de ser a prestação de relevantes serviços sociais ou culturais. Do contrário, o oferecimento de contrapartidas sociais ou culturais por uma entidade qualquer poderia servir como uma fraude à exigência geral de retribuição em pecúnia, de modo que a referência à entidade seria ociosa, tornando também ociosa a própria alteração da lei.

Assim, nos termos do parecer mencionado, a simples prestação de algumas atividades de caráter social ou cultural não qualifica uma pessoa como prestador de relevantes serviços sociais e culturais para tal fim. Por força do art. 1° da Lei n. 14.652/07, em sua redação atual, essa prestação deve constituir o seu objeto, a finalidade primordial da entidade. Além disso, os relevantes serviços sociais e culturais devem ser aqueles que serão prestados no bem municipal, pois essa prestação deve constituir o objetivo da permissão, de forma a realizar o interesse social que constitui, em última análise, o fundamento do instituto (art. 114 da Lei Orgânica do Município). Se houvesse a prestação de tais serviços em outro local, liberando o imóvel para a realização de fins do exclusivo interesse da entidade, que não correspondessem ao interesse social, haveria clara violação ao atual texto da Lei n. 14.652/07 e à própria Lei Orgânica do Município.

Portanto, de acordo com a orientação traçada no parecer mencionado, conclui-se que somente quando identificada a adequação do objeto da entidade, a relevância dos serviços sociais e culturais por ela prestados e a consequente possibilidade de ser fixada retribuição não pecuniária, caberá a definição dessas contrapartidas não pecuniárias, que serão avalizadas pela Secretaria Municipal competente, à qual também caberá a fiscalização do seu cumprimento.

Essas contrapartidas podem corresponder tão somente à própria instalação da entidade, com a prestação dos serviços no local, o que pode ser entendido como suficiente para a caracterização do mérito social, assim como podem compreender exigências adicionais, devidamente fundamentadas pela Pasta competente. De fato, a exceção à retribuição em pecúnia não contempla limites que impeçam tais exigências, que podem assim ser consideradas compreendidas nas faculdades inerentes à gestão dos bens municipais. O que importa é que haja a prestação de serviços no local e que eles constituam a finalidade da entidade, mas não está vedada a exigência de contrapartidas adicionais, conforme o interesse público ou social o recomende.

Não parece haver necessidade de uma equivalência entre as Sçi contrapartidas e a avaliação realizada para pagamento em pecúnia. De fato, a cessão nesse caso ocorre para fins de fomento, e não de exploração patrimonial. A Municipalidade investe nos relevantes serviços sociais ou culturais, como ocorre, em geral, nos diversos convênios celebrados pela Municipalidade para os mesmos fins. Havendo interesse público e social, é aceitável que se façam tais investimentos, assim como ocorreria com o repasse de verbas públicas a entidades semelhantes, nos casos em que isso é admitido.

No entanto, é preciso reiterar que, não configurada a situação específica referida pela lei - prestação, no local, de serviços sociais ou culturais, avalizados e fiscalizados pela Secretaria competente, que constituam a finalidade principal da entidade -, não parece possível a retribuição por meio de contrapartidas, devendo ser exigido pagamento em prestação em pecúnia.

Cabe esclarecer, ademais, que os quesitos são aqui respondidos de modo abstrato, tal como formulados, cabendo a CGPATRI avaliar a aplicação das normas envolvidas, segundo as balizas aqui definidas. Havendo alguma questão concreta, de acordo com os elementos dos autos, ela poderá voltar a ser submetida à apreciação da PGM.

Assim sendo, sugere-se seja o presente restituído a SEL, para posterior remessa a CGPATRI, com as seguintes respostas aos quesitos formulados: a) é necessária a fixação de retribuição pelo uso da área objeto de permissão, independentemente de estar caracterizada uma ocupação indivisa em relação à área lindeira, objeto de concessão; b) embora seja necessária a prestação de serviços sociais ou culturais no imóvel objeto de são cessão, nada obsta a exigência cumulativa de outras contrapartidas, de modo fundamentado, a critério da Administração; c) quando cabível a contrapartida em serviços sociais ou culturais, ela não deve necessariamente corresponder à avaliação do bem para uma retribuição em pecúnia; d) a retribuição na forma de contrapartidas sociais ou culturais, avalizadas e fiscalizadas pela Secretaria competente, só é admissível quando tais serviços constituam a razão de ser da entidade, sendo necessária, em qualquer outro caso, a fixação de contrapartida em pecúnia.

.

São Paulo, 03/03/2020.

JOSÉ FERNANDO FERREIRA BREGA

PROCURADOR ASSESSOR - AJC

OAB/SP 173.027

PGM

.

.

processo n° 2013-0.345.447-1

INTERESSADO: Ipê Clube

ASSUNTO: Cessão de área municipal.

Cont. da Informação n. 246/2020-PGM.AJC

PGM

Senhora Procuradora Geral

 Com o parecer da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Coordenadoria, que acolho, em que foram apresentadas as respostas pertinentes aos questionamentos formulados por SMDU-G e propostos por SEL-G, encaminho-lhe o presente, sugerindo retorno àquela Pasta, para o devido prosseguimento.

.

São Paulo, 03/03/2020.

TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO

PROCURADORA ASSESSORA CHEFE - AJC

COORDENADORA GERAL DO CONSULTIVO - SUBSTITUTA

OAB/SP 175.186

PGM

 .

.

processo n° 2013-0.345.447-1

INTERESSADO: Ipê Clube

ASSUNTO: Cessão de área municipal.

Cont. da Informação n. 246/2020-PGM.AJC

SEL

Senhor Chefe de Gabinete

Encaminho-lhe o presente, para prosseguimento, com a orientação da Coordenadoria Geral do Consultivo, que endosso, relativa aos quesitos propostos por essa Pasta.

Mantidos o acompanhante (fls. 935).

.

São Paulo, 10/03/2020.

MARINA MAGRO BERINGHS MARTINEZ

PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP 169.314

PGM