Processo n° 6013.2018/0000187-5

INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE GESTÃO

ASSUNTO: Pregão Eletrônico n° 09/2018-C0BES, para registro de preços de serviços relacionados à telefonia. Exigência de índices de liquidez como critério de habilitação econômico-financeira.

Informação n° 0716/2019-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Coordenadoria Geral do Consultivo

Senhor Coordenador Geral

Trata-se de processo de licitação para registro de preços de serviços relacionados à telefonia (serviço telefônico fixo comutado - STFC e locação de central de comunicação de voz híbrida com DDR), para servir às unidades administrativas do Município. Conforme apontado por SG/COJUR no SEI 016331630, ambas as licitantes para o item I do pregão (consistente nos serviços de telefonia fixa comutada) foram inabilitadas: uma por não preenchimento dos requisitos de habilitação econômico financeira (a licitante tinha índice de liquidez inferior a 1), e outra pelo não preenchimento dos requisitos de habilitação técnica (os atestados apresentados não comprovariam a realização dos serviços nos moldes fixados no edital). Por outro lado, todas as propostas para os itens II ao VI (referentes à locação de central de comunicação com DDR) foram desclassificadas, de forma que o certame foi considerado prejudicado (SEI 016035992).

Diante do ocorrido, especialmente com o item I da licitação, COJUR nos questionou acerca da viabilidade de, no próximo edital de licitação, estabelecer, como critério de habilitação econômico-financeira, patrimônio mínimo (ou capital social mínimo) ao invés de índices de liquidez.

Ponderou que a pregoeira, quando da apreciação de impugnação ao edital, assim se manifestou: "Ressalte-se que, a comprovação de patrimônio de 10% (dez por cento) do valor total estimado da contratação, que especificamente, neste caso, não seria viável, uma vez que se trata de Pregão Eletrônico para Registro de Preços, ou seja, será formalizado instrumento (Ata de Registro de Preços) com o preço registrado para possível contratação futura a ser firmada diretamente pelos órgãos participantes ou eventuais aderentes e não pelo órgão gerenciador da Ata de RP, que é o mesmo órgão licitador, qual seja, a Secretaria Municipal de Gestão. Neste caso, o valor total estimado da contratação não constará da Ata de RP, mas sim, dos futuros ajustes a serem celebrados pelas unidades contratantes".

Inobstante a colocação da pregoeira, questionou se poderia ser utilizado o quantitativo total previsto e o valor médio apurado na pesquisa de mercado precedente para se calcular o valor estimado da contratação, e assim calcular os 10% do valor estimado da contratação para os fins de utilização do critério de patrimônio mínimo. Atentou, ainda, que a possibilidade de se exigir patrimônio líquido mínimo (ou capital social mínimo) como critério de habilitação encontra amparo no §2° do art. 31 da Lei federal n° 8.666/93, verbis:

"§ 2º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1º do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado."

É o relato do necessário.

Nos termos de diversos precedentes desta Procuradoria, os requisitos de habilitação previstos na Lei federal n° 8.666/93 constituem um máximo legalmente admitido, e não num mínimo a ser observado, cabendo aos órgãos interessados avaliar a pertinência da sua inserção nos editais. Esta Procuradoria assim se manifestou na Informação n° 1.355/2011 - PGM.AJC:

Ademais, lembramos que os requisitos de habilitação previstos na legislação constituem um "máximo", além dos quais os editais de licitação não poderão exigir, e não um "mínimo", que a Administração deve obrigatoriamente exigir. Daí se conclui que os editais não necessariamente deverão exigir todos os documentos elencados na Lei 8.666/93 nas licitações para contratação de fornecedores¹. Caberá à Administração avaliar quais deles são necessários, tendo em vista o objeto licitado. Isto fica claro pela leitura do art. 23 da Lei municipal 13.278/02 (Estatuto municipal sobre licitações e contratos), segundo o qual "as exigências máximas para habilitação nas licitações no âmbito do Município de São Paulo são aquelas previstas na legislação federal, observado, no que couber, o previsto nesta seção".

Assim, encontra-se dentro da esfera de discricionariedade do órgão contratante a seleção dos requisitos de habilitação que julgue relevantes para a contratação, dentre os previstos na Lei federal n° 8.666/93, sem restringir desnecessariamente o caráter competitivo do certame (afastando potenciais competidores). Ademais, é razoavelmente corriqueira a inserção de patrimônio líquido mínimo como critério de habilitação econômico-financeira.

Conforme já decidido pelo E. TCM:

"A Representante insurgiu-se contra a "singeleza do Edital" no que se refere às exigências de capacidade econômico-financeira, uma vez que se limitou a exigir dos licitantes apenas a apresentação da Certidão Negativa de Falência e Recuperação Judicial (subitem 6.2.3.1 do Edital).

Alegou que o alto valor da contratação justificaria a exigência de índices contábeis para avaliação do balanço patrimonial, "de forma a comprovar a real capacidade econômica das empresas, e, assim, evitar a participação de empresas aventureiras".

A Assessoria Jurídica de Controle Externo manifestou-se pelo conhecimento da Representação, eis que preenchidos os pressupostos de sua admissibilidade. No mérito, pronunciou-se pela sua improcedência, por entender que a exigência editalícia para efeito de comprovação da capacidade econômico-financeira (subitem 6.2.3.1) está em consonância com o disposto no inciso XIII do art. 4° da Lei Federal 10.520/02, norma que regulamenta a modalidade Pregão. Assim sendo, ainda que se pudesse questionar a opção da Administração, não há que se falar em ilegalidade, pois se trata de decisão discricionária, dentre as possibilidades prescritas no art. 31 da Lei Federal 8.666/93.

(... )

No mérito, com amparo nas manifestações da Assessoria Jurídica de Controle Externo desta Corte e da Procuradoria da Fazenda Municipal, que entenderam ser a exigência da Certidão Negativa de Débito de Falência e Recuperação Judicial, não só permitida pela legislação que rege o Pregão, como também encontra-se inserida no rol de opções legais colocadas à disposição do Administrador pelo artigo 31 da Lei 8.666/93, prestando-se à averiguação da capacidade econômico-financeira das licitantes, JULGO-A IMPROCEDENTE."

(TC n° 72-004.998.14-18; Rel. Cons. Domingos Dissei; j. em 29/4/2015; unânime)

De outro giro, não nos parece que o simples fato do pregão em questão se destinar ao registro de preços seja suficiente para afastar a possibilidade de se exigir patrimônio líquido mínimo como critério de habilitação. Como salientado por SG/COJUR, assim como ocorre nas licitações em geral, naquelas destinadas ao registro de preços também há um 'valor estimado da contratação', calculado de acordo com a média de mercado do produto/serviço e com a quantidade estimada (que deve ter como base projeções realistas da necessidade da Administração Pública).

Obviamente, no sistema de registro de preços a quantidade a ser adquirida é um tanto mais incerta do que em contratações que não se valem do registro de preços (nas quais, a propósito, a quantidade também pode ser alterada), de forma que a avaliação prévia do valor estimado das contratações no período de vigência da ata também tenderá a ser um pouco mais impreciso do que nos casos que não envolvem registro de preços. Mas, tanto num como noutro caso, tratando-se ou não de sistema de registro de preços, o valor inicial apurado pela Administração é somente uma estimativa, eis que o valor real do contrato só será sabido depois da licitação.

A questão colocada pela pregoeira, portanto, não nos parece suficiente para afastar a possibilidade de emprego do critério do patrimônio mínimo - que, vale reprisar, encontra-se contemplado na legislação - se este for considerado pela Administração como o mais apropriado num determinado caso.

Sub censura.

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São Paulo, 27/05/2019.

RODRIGO BRACET MIRAGAYA

Procurador Assessor - AJC

OAB/SP n° 227.775

PGM

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De acordo.

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São Paulo, 27/05/2019.

TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO

Procuradora Assessora Chefe - AJC

OAB/SP 175.186

PGM

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¹ Nesse sentido ensina Adilson de Abreu Dallari: "Coerentemente com essa orientação, no art. 27, ao dispor especificamente sobre os requisitos para a habilitação, enuncia uma série de exigências, mas deixa perfeitamente claro o caráter exemplificativo desse rol, mediante a indicação de que elas serão incluídas no edital 'conforme o caso' e que deverão limitar-se ao que está previsto na lei. Vale dizer: não há necessidade de se exigir todos esses requisitos, sempre, em qualquer caso; mas está vedada a inclusão no edital de outros requisitos que não esses, ainda assim desde que necessários à garantia de execução do futuro contrato (...)" (Aspectos Jurídicos da Licitação, 4ª ed., São Paulo, Saraiva, 1997, p. 115).

Marçal Justen Filho coaduna desse entendimento: "O elenco dos arts. 28 a 31 deve ser reputado como máximo e não mínimo. Ou seja, não há imposição legislativa a que a Administração, a cada licitação, exija comprovação integral quanto a cada um dos itens contemplados nos referidos dispositivos. O edital não poderá exigir o mais do que ali previsto. Mas poderá demandar menos" (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 12ª ed., São Paulo, Dialética, 2008, p. 378).

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Processo n° 6013.2018/0000187-5

INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE GESTÃO

ASSUNTO: Pregão Eletrônico n° 09/2018-C0BES, para registro de preços de serviços relacionados à telefonia. Exigência de índices de liquidez como critério de habilitação econômico-financeira.

Cont. da Informação n° 0716/2019-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Senhor Procurador Geral

Encaminho a Vossa Senhoria manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Coordenadoria Geral, que acompanho, no sentido de que (i) se encontra dentro da esfera de discricionariedade do órgão contratante a seleção dos requisitos de habilitação, previstos na Lei federal n° 8.666/93, que julgue relevantes para a contratação, inclusive para os fins de habilitação econômico-financeira; (ii) o simples fato do pregão se destinar ao registro de preços não é suficiente para afastar a possibilidade de se exigir patrimônio líquido mínimo como critério de habilitação, eis que tal faculdade é prevista no §2° do art. 31 da Lei federal n° 8.666/93, sendo possível estimar-se o valor das contratações no período de vigência da ata, para os fins de definição do montante do patrimônio líquido mínimo.

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São Paulo, 28/05/2019.

TIAGO ROSSI

Coordenador Geral do Consultivo

OAB/SP 195.910

PGM

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INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE GESTÃO

ASSUNTO: Pregão Eletrônico n° 09/2018-C0BES, para registro de preços de serviços relacionados à telefonia. Exigência de índices de liquidez como critério de habilitação econômico-financeira.

Cont. da Informação n° 0716/2019-PGM.AJC

SECRETARIA MUNICIPAL DE GESTÃO

Senhor Secretário

Encaminho a Vossa Senhoria manifestação da Coordenadoria Geral do Consultivo, que endosso, no sentido de que: (i) encontra-se dentro da esfera de discricionariedade do órgão contratante a seleção dos requisitos de habilitação, previstos na Lei federal n° 8.666/93, que julgue relevantes para a contratação, inclusive para os fins de habilitação econômico-financeira; (ii) o simples fato do pregão se destinar ao registro de preços não é suficiente para afastar a possibilidade de se exigir patrimônio líquido mínimo como critério de habilitação, eis que tal faculdade é prevista no §2° do art. 31 da Lei federal n° 8.666/93, sendo possível estimar-se o valor das contratações no período de vigência da ata, para os fins de definição do montante do patrimônio líquido mínimo.

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São Paulo, 30/05/2019.

GUILHERME BUENO DE CAMARGO

PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP 188.975

PGM