Processo n° 6010.2018/0000668-4

INTERESSADO: CASA CIVIL - GABINETE DO PREFEITO

ASSUNTO: Substitutivo ao Projeto de Lei n.° 01/2017. Política Municipal de Prevenção da Corrupção.

Informação n° 0779/2018-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

ASSESSORIA JURÍDICO-CONSULTIVA

Senhor Procurador Assessor Chefe,

A Assessoria Técnico-Legislativa da Casa Civil do Gabinete do Prefeito solicita manifestação sobre o Substitutivo ao Projeto de Lei n.° 001/2017, que organiza a Política Municipal de Prevenção da Corrupção, cria o Conselho Municipal de Transparência e Controle Social, cria o Fundo Municipal de Prevenção e Combate à Corrupção e dá outras providências.

Perceba-se que se trata de propositura que abrange prescrições de amplo espectro, abarcando: diretrizes destinadas ao combate à corrupção; a criação e disciplina de órgão colegiado (Conselho Municipal de Transparência e Controle Social); a instituição de medidas específicas de prevenção e controle, incluindo "boas práticas" em licitações e contratos; a implementação de transparência em relação às emendas parlamentares, bem como às agendas das autoridades municipais; a disciplina do conflito de interesses após o exercício de função pública; a instituição de medidas de transparência ativa e passiva; além de promover uma série de inserções do Estatuto dos Funcionários Públicos (Lei n.° 8.989/79).

Por conta disto, convém proceder a uma análise pontual em relação a cada um dos tópicos normativos.

Em caráter preliminar, porém, convém registrar encômios à iniciativa da propositura, destinada precipuamente a combater a corrupção, uma das práticas mais deletérias ao interesse público. Vale mencionar, aliás, sob o prisma da semântica, que o vocábulo corrupção veicula a ideia de destruição¹, o que evidencia a sua perniciosidade e, consequentemente, a relevância de seu combate pela via legislativa.

I. COMPOSTURA GERAL DA PROPOSITURA. CONTEÚDO HETEROGÊNEO E PORMENORIZADO

Como primeira consideração, atinente ao caráter abrangente do substitutivo, verificam-se problemas em relação à técnica legislativa em sua elaboração (tema afeto à legística), repercutindo na Lei Complementar n.° 95/98.

Menciona-se a aglutinação, em um único diploma normativo, de matérias autônomas que mereceriam tratamento legislativo próprio e apartado. Cite-se o regramento de temas relacionados às licitações e contratos administrativos (objeto dos artigos 32 a 65), lado a lado com prescrições sobre a utilização de veículos oficiais (artigos 23 e 24), bem como com normas voltadas às parcerias da Administração municipal (artigos 65 a 69). Trata-se de um mosaico legislativo que destoa do quanto veiculado no artigo 7° da LC 95/98².

Incabível justificar tal reunião pelo seu desiderato último: o combate à corrupção. Isso porque qualquer prescrição publicista - seja de modo mediato ou imediato - assume liame com a moralidade administrativa, vetor que impõe uma atuação ética assentada na lealdade, honestidade, boa-fé e probidade.

Outro ponto, adstrito à técnica legislativa, refere-se ao conteúdo de várias prescrições, que assumem um grau acentuado de pormenorização, de modo a contrariar o próprio sentido e a justificativa deôntica das leis.

Há vários exemplos, como o modo de utilização dos veículos oficiais (artigos 23 e 24), tendo sido imposta a existência de um serviço de rastreamento por satélite, assim também de divulgação de informações minuciosas relativas aos deslocamentos, como horário de saída e de chegada, respectivas quilometragens, entre outros.

Trata-se de mácula que chega a resvalar para uma ofensa à própria separação entre os Poderes. O tratamento legislativo minucioso consubstancia verdadeira usurpação de competência do Executivo, alijada de seu múnus de dar concretude às leis.

Cite-se outro exemplo, o da Seção IX, referente à contratação de serviço de vigilância (artigos 53 a 57). Chegam a ser definidas as próprias escalas de trabalho de tais serviços (artigo 53), o que evidencia a inadequação do tratamento normativo por lei formal. O mesmo pode ser afirmado em relação à Seção VIII, referente à contratação de serviços de limpeza (artigos 51 e 52).

A propósito disto, traçando-se um paralelo com a esfera federal, verifica-se que o detalhamento dos contratos de terceirização (contratação de serviços sob o regime de execução indireta) são objeto de regramento pelo Executivo, a exemplo da Instrução Normativa n.° 05/2017, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.

II. VÍCIO DE INICIATIVA. INCONSTITUCIONALIDADE

Considerando que a iniciativa da propositura sob análise pertence ao Legislativo, diversos dos temas abarcados pelo substitutivo acabam por maculá-lo em razão de uma flagrante inconstitucionalidade formal.

Com efeito, o projeto veicula as seguintes matérias:

(i) Criação e disciplina de órgão público, qual seja, o Conselho Municipal de Transparência e Controle Social (artigos 6° a 19);

(ii) Criação e disciplina do Fundo Municipal de Transparência e Controle Social (artigos 20 a 22);

(iii) Utilização de veículos oficiais (artigos 23 a 24);

(iv) Regime de licitações e contratações, chegando a esmiuçar os contornos jurídicos de diversos contratos em espécie (locação de veículos, serviços de limpeza e de vigilância), bem assim do procedimento para pesquisas de preço (artigos 32 usque 69);

(v) Regime dos servidores públicos (artigos 87 e 89).

Trata-se, contudo, de tópicos que envolvem iniciativa legislativa privativa da Chefia do Executivo. É o que dispõe o artigo 37, §2°, da Lei Orgânica do Município de São Paulo, segundo o qual são de iniciativa privativa do Prefeito as leis que disponham, entre outros, sobre (a) criação, extinção ou transformação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta, autárquica e fundacional; (b) regime jurídico dos servidores públicos; (c) organização administrativa e matéria orçamentária. O mesmo regramento encontra assento na Constituição Federal, como se pode verificar no artigo 61, §1°, inciso II, "a", "b", "c" e "e"³.

Nesse sentido a jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo:

Ação direta de inconstitucionalidade. Normas de iniciativa parlamentar que interferem na prática de ato de gestão administrativa. Violação da Separação dos Poderes. Inconstitucionalidade configurada. Ofensa aos arts. 5° e 47, incisos II, XI e XIV, todos da Constituição Federal. Precedente do Órgão Especial. (TJSP; Órgão Especial; ADI 2051426-61.2016.8.26.0000, Rel. Des. Marcio Bartoli, j. 27/07/2016)

Patente, logo, a inconstitucionalidade formal em relação a tais prescrições.

III. DA POLÍTICA MUNICIPAL DE PREVENÇÃO DA CORRUPÇÃO (CAPÍTULO I)

O artigo 2° do substitutivo faz alusão a uma série de princípios norteadores da Política Municipal de Prevenção da Corrupção, com expressa alusão em seus mais de dez incisos de diplomas normativos (nacionais e locais) a serem necessariamente observados, como a Lei de Improbidade Administrativa (Lei federal n.° 8.429/92), a Lei de Acesso à Informação (Lei federal n.° 12.527/11) e o Estatuto dos Servidores Municipais (Lei municipal n.° 8.989/79).

Questiona-se a efetiva utilidade de tais preceitos, os quais, tão-somente, ou replicam princípios constitucionais, ou reproduzem diplomas legais ("ou legislação que vier a as substituir") já incidentes e aplicáveis em sede local.

Embora as leis formais amiúde veiculem dispositivos com feição elucidativa ou mesmo didática - como parece ser o desiderato do artigo 2° -, o conteúdo alusivo a (diversos) princípios e leis parece desnecessário. Além disso, a alusão a diplomas específicos pode instaurar, em um cenário de ulterior alterações legislativas, verdadeira desordem ou insegurança na aplicação de tal ou qual norma, sobretudo por servidores municipais não afetos à área jurídica.

A despeito de tais considerações, não se vislumbram óbices jurídicos no sentida da sanção a tal preceito.

IV. DA UTILIZAÇÃO DE VEÍCULOS OFICIAIS (ARTIGOS 23 A 24)

Os artigos 23 e 24 do projeto veiculam disposições sobre utilização dos veículos oficiais.

Para além dos aspectos acima referidos - que apontam a inconstitucionalidade e a inconveniência de tal regramento -, convém destacar uma contradição interna no substitutivo.

Nos termos do artigo 23, "todos os veículos de propriedade ou a serviço da Administração" deverão ter serviço de rastreamento por satélite. Ocorre que o artigo 48 aponta que somente os veículos contratados em regime de exclusividade (em detrimento dos regimes de demanda e de disponibilidade, conforme definido no art. 40 do projeto) devem estar equipados com dispositivo de rastreamento.

V. DAS BOAS PRÁTICAS EM LICITAÇÕES. ASPECTOS GERAIS

A Seção V do substitutivo trata das "boas práticas em licitações e contratos", desdobrando-se em sete artigos (artigos 32 a 38). O que se nota, de modo geral, é que os preceitos incorporaram determinados entendimentos jurisprudenciais e administrativos acerca de alguns temas correlatos às licitações.

Tal constatação já permite extrair a própria inconveniência - e mesmo a inconstitucionalidade - de disciplinar tais tópicos por meio de lei formal, já que representam interpretações sacadas das normas gerais sobre licitações.

De todo modo, convém fazer considerações em relação a alguns preceitos.

O artigo 34 veda a exigência de "prova de experiência anterior em atividade específica, como realização de rodovias, edificação de presídios, de escolas, de hospitais", sendo admitidos "atestados de execução de obras e/ou serviços de forma genérica ou com relação direta com especificidades do objeto a ser licitado". A finalidade da prescrição é favorecer a competitividade, impedindo exigências excessivamente pontuais, capazes de restringir o caráter competitivo do certame. Esta a regra que merece ser observada.

Ocorre que o próprio preceito contempla a possibilidade de exigir atestados com "relação direta com especificidades do objeto a ser licitado". De fato, em determinadas situações, conforme posição do Superior Tribunal de Justiça, "a exigência de experiência anterior na execução de um objeto idêntico àquele licitado não denota, em princípio, ilegalidade passível de anulação, mas, ao contrário do assentado pelo Tribunal a quo, expressa a preocupação da Administração em selecionar aqueles que comprovadamente tenham melhores condições de executar obra de grande porte, como no caso presente" (AgInt no TP 146/SP, Turma, DJe a 21/08/2017).

Diante de tal cenário, entende-se que o preceito peca sob o prisma da técnica legislativa, ao aglutinar regra e exceção em um mesmo período. Nesse sentido, aconselha-se a inserção de um parágrafo único - a titulo de cláusula de exceção -, apontando a possibilidade de se exigir uma capacitação técnica mais específica no âmbito das contratações que exijam uma expertise maior, a exemplo de obras de grande porte.

Já o artigo 35 veda a exigência de comprovação de vinculo empregaticio do responsável técnico de nível superior com a empresa licitanda, "podendo ser admitida a comprovação da vinculação dos profissionais ao quadro permanente pela apresentação de outro elemento comprobatório". Trata-se de proibição que encontra correspondência com a jurisprudência das Cortes de Contas, a exemplo da Súmula n.° 25 do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo⁴.

O artigo 36, por sua vez, veda a exigência de amostras como condição de participação, "salvo em condições excepcionais devidamente justificadas e restrita aos três classificados na fase de classificação do processo licitatório". Embora a proibição geral esteja em conformidade com a jurisprudência dominante, referidas situações excepcionais em que cabível a exigência de amostra foram rigorosamente delimitadas, o que não se apresenta conveniente. Exemplifique-se com a exigência de amostras no pregão, em que poderia não se apresentar adequada respectiva reivindicação na "fase de classificação", o que poderia obstar a celeridade do procedimento.

VI. DOS CONTRATOS DE LOCAÇÃO DE VEÍCULOS

Os artigos 39 a 39 versam sobre os contratos de locação de veículos, esmiuçando as suas condições, os modelos de contratação, requisitos para pagamento etc.

Reitere-se, tal qual suscitado no item I acima, que se trata regramento específico e minucioso sobre tais avenças, o que denota a impertinência de seu tratamento por meio de lei, o que evidencia, demais, uma indevida interferência do parlamento municipal na função executiva.

VII. DA DISPONIBILIZAÇÃO DE BANCOS DE DADOS

O artigo 50 prevê o seguinte:

"Todos os contratos, acordos, convênios, termos de cooperação ou quaisquer outros instrumentos jurídicos celebrados pelas entidades da Prefeitura Municipal de São Paulo que prevejam a utilização, por órgão municipal, de sistemas eletrônicos, programas de computador, redes ou nuvens de terceiros, deverá, obrigatoriamente, conter cláusula de cessão integral da base de dados objeto do contrato, caso solicitado, para o próprio órgão, para Secretaria Municipal de Gestão ou para Controladoria Geral do Município, sem custos adicionais."

Entende-se que o dispositivo não contém uma prescrição clara. Faz-se alusão a uma obrigatória "cláusula de cessão integral da base de dados objeto do contrato" nos ajustes municipais que "prevejam a utilização, por órgão municipal, de sistemas eletrônicos, programas de computador, redes ou nuvens de terceiros".

Perceba-se, logo, que inexiste uma precisão maior sobre o seu alcance, o que macula a própria compreensão do preceito.

VIII. DA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE LIMPEZA

Os artigos 51 a 52 versam sobre a contratação de serviço de limpeza.

No entanto, ambos são notoriamente impertinentes, porquanto já definem especificamente a modelagem das contratações de serviços de limpeza, desconsiderando que a casuística pode levar a soluções diferenciadas.

Com efeito, o artigo 53 estipula o (único) critério para tais contratações: a metragem quadrada; além de afastar expressamente outro: o número de equipes. Já o artigo 54 impõe a divisão em lotes em relação às contratações de serviços de limpeza de diferentes locais submetidos à administração de uma mesma unidade.

Reitere-se que, no âmbito federal, tal matéria encontra-se disciplinada pelo Executivo, merecendo destaque a já referida Instrução Normativa n.° 05/2017, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão. Isto reforça a impropriedade de tratar tal tópico por meio de lei formal.

IX. DA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE VIGILÂNCIA

As considerações tecidas no item anterior (VIII) aplicam-se integralmente à Seção IX, atinente à contratação de serviço de vigilância (artigos 53 usque 57).

X. DAS PESQUISAS DE PREÇOS

Os artigos 58 a 60 tratam da pesquisa de preços.

Ocorre que se trata de matéria objeto de regramento pelo Decreto municipal n.° 44.279/03 (cf. redação dada pelo Decreto n.° 58.818/16), o que evidencia a impertinência de seu tratamento via legislativa.

Da mesma forma, na seara federal, a pesquisa de preços é objeto de detalhamento na Instrução Normativa n.° 5/2014, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.

XI. DA CONTRATAÇÃO POR MEIO DE ATA DE REGISTRO DE PREÇOS

As considerações tecidas no item anterior (X) aplicam-se integralmente à disciplina dos artigos 61 usque 64.

Relevante consignar que a disciplina do Sistema de Registro de Preços está contemplada atualmente no Decreto municipal n.° 56.144/2015.

XII. DOS CONTRATOS DE GESTÃO E DEMAIS PARCERIAS

A matéria dos contratos de gestão e demais parcerias está contemplada nos artigos 65 a 69.

De um modo geral, não se vislumbram óbices à sanção de tais preceitos.

O chamamento público disciplinado no artigo 65, por exemplo, não aparenta desafiar a competência da União para legislar sobre normas gerais, nos termos da Lei federal n.° 13.019/2014, encontrando-se no âmbito da competência suplementar municipal.

Ressalva seja feito ao artigo 67, que impõe às organizações sociais (OS) e às organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) a submissão ao regime do pregão. A despeito do mérito deste preceito, está ele revestido de legalidade duvidosa, sobretudo diante do entendimento firmando no âmbito do Supremo Tribunal Federal acerca do regime das organizações sociais. Com efeito, no âmbito da ADI n.° 1.923/DF (Pleno, rel. Min. Ayres Britto, DJe 16/12/2015), restou decidido o seguinte, em passagem que se transcreve (grifo nosso):

As organizações sociais, por integrarem o Terceiro Setor, não fazem parte do conceito constitucional de Administração Pública, razão pela qual não se submetem, em suas contratações com terceiros, ao dever de licitar, o que consistiria em quebra da lógica de flexibilidade do setor privado, finalidade por detrás de todo o marco regulatório instituído pela Lei. Por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, porém, seu regime jurídico tem de ser minimamente informado pela incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração Pública (CF, art. 37, caput), dentre os quais se destaca o princípio da impessoalidade, de modo que suas contratações devem observar o disposto em regulamento próprio (Lei n° 9.637/98, art. 4°, VIII), fixando regras objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos.

Consigne-se que o Decreto federal n.° 5.504/2005 obrigava a utilização de pregão eletrônico nos contratos realizados por entidades privados que utilizassem valores repassados pela União (artigo 1°, §5°). No entanto, diante das inúmeras contestações realizadas pelo Tribunal de Contas da União e do julgado decorrente da ADI 1.923/DF pelo STF, referido preceito regulamentar foi objeto de revogação pelo Decreto federal n.° 9.190/2017.

Verifica-se, portanto, uma desconformidade da exigência estampada no artigo 67.

XIII. DAS EMENDAS PARLAMENTARES

Os artigos 70 a 73 dispõe sobre medidas de controle e transparência na execução de emendas parlamentares.

Como se trata de preceitos que detém interface com a matéria orçamentário-financeira, impõe-se o reconhecimento de vício de iniciativa (como já exposto no item II acima), ex vi do artigo 37, §2°, IV, da LOMSP.

XIV. DO CONFLITO DE INTERESSES

Os artigos 76 e 77 disciplinam o conflito de interesses após o exercício do cargo, emprego ou função pública do âmbito do Poder Executivo Municipal, tendo sido reproduzidos os artigos 6° e 8° da Lei federal n.° 12.813/13, que dispõe sobre o conflito de interesses no âmbito federal.

Trata-se de regramento benfazejo, instaurador da moralidade na seara pública municipal. Nesse sentido, não se vislumbrar óbices à sanção de tais preceitos.

XV. DA TRANSPARÊNCIA ATIVA E PASSIVA

Os artigos 78 a 83 tratam de medidas de "transparência ativa e passiva", notadamente da divulgação de informações pela internet.

Trata-se, com efeito, de matéria que já encontra regramento no âmbito nacional, ex vi da Lei federal n.° 12.527/11, regulamentada na seara local pelo Decreto municipal n.° 53.623/12.

Assim, questiona-se acerca da conveniência de uma superveniente disciplina legal sobre o tema, que detém uma potencial aptidão para instaurar antinomias ou conflitos normativos e de estruturação administrativa.

XVI. DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

As disposições finais e transitórias encontram-se vertidas nos artigos 84 a 91, sobressaindo-se alterações na Lei municipal n.° 8.989/79 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais).

Reitere-se que, sendo o projeto de autoria do Poder Legislativo, evidencia-se o vício de iniciativa em razão do disposto no art. 37, §2°, da LOMSP, já que são de iniciativa privativa do Prefeito as leis que disponham sobre regime jurídico dos servidores públicos.

Acerca das alterações/acréscimos promovidos, faça-se remissão à análise feita por esta Assessoria Jurídico-Consultiva no âmbito da Informação n.° 1.178/2017-PGM.AJC (9456837) acerca do conteúdo de prescrições assemelhadas. Consigne-se que tal parecer analisou o Projeto de Lei n.° 262/15, de autoria do Executivo.

XVII. CONCLUSÃO

Consigne-se, por fim, que as incongruências e as inconstitucionalidades acima expostas, incidentes sobre parte da propositura, não comprometem os preceitos remanescentes, haja vista a sua heterogeneidade.

Em vista do exposto, propõe-se o seu veto parcial.

À consideração superior.

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São Paulo, 6 de agosto de 2018.

RODRIGO BORDALO RODRIGUES

PROCURADOR DO MUNICÍPIO

OAB/SP 183.508

PGM

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De acordo.

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São Paulo, 07/08/2018.

TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO

PROCURADORA ASSESSORA CHEFE

OAB/SP 175.186

PGM / AJC

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¹ GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa, 2.ed., 2004, p. 7.

² Art. 7° O primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação, observados os seguintes princípios:
I - excetuadas as codificações, cada lei tratará de um único objeto;
II - a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão;

III - o âmbito de aplicação da lei será estabelecido de forma tão específica quanto o possibilite o conhecimento técnico ou científico da área respectiva;

IV - o mesmo assunto não poderá ser disciplinado por mais de uma lei, exceto quando a subseqüente se destine a complementar lei considerada básica, vinculando-se a esta por remissão expressa.

³ "Art. 61. (omissis)

§1° São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

II - disponha sobre:

a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração; b) organização administrativa (...); c) servidores públicos (...); e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública (...)".

⁴ In verbis: "Em procedimento licitatório, a comprovação de vínculo profissional pode se dar mediante contrato social, registro na carteira profissional, ficha de empregado ou contrato de trabalho, sendo possível a contratação de profissional autônomo que preencha os requisitos e se responsabilize tecnicamente pela execução dos serviços."

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Processo n° 6010.2018/0000668-4

INTERESSADO: CASA CIVIL - GABINETE DO PREFEITO

ASSUNTO: Substitutivo ao Projeto de Lei n.° 01/2017. Política Municipal de Prevenção da Corrupção.

Cont. da Informação n° 0779/2018-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Senhor Procurador Geral

Transmito, com meu endosso, o parecer elaborado pela Assessoria Jurídico-Consultiva desta Coordenadoria Geral do Consultivo a propósito do Substitutivo ao Projeto de Lei n.° 001/2017, que organiza a Política Municipal de Prevenção da Corrupção, cria o Conselho Municipal de Transparência e Controle Social, cria o Fundo Municipal de Prevenção e Combate à Corrupção e dá outras providências.

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São Paulo, 07/08/2018.

TIAGO ROSSI

COORDENADOR GERAL DO CONSULTIVO

OAB/SP 195.910

PGM

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Processo n° 6010.2018/0000668-4

INTERESSADO: CASA CIVIL - GABINETE DO PREFEITO

ASSUNTO: Substitutivo ao Projeto de Lei n.° 01/2017. Política Municipal de Prevenção da Corrupção.

Cont. da Informação n° 0779/2018-PGM.AJC

Casa Civil/ATL

Senhora Assessora

Transmito, com meu endosso, o parecer elaborado pela Coordenadoria Geral do Consultivo a propósito do Substitutivo ao Projeto de Lei n.° 001/2017, que organiza a Política Municipal de Prevenção da Corrupção, cria o Conselho Municipal de Transparência e Controle Social, cria o Fundo Municipal de Prevenção e Combate à Corrupção e dá outras providências.

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São Paulo, 07/08/2018.

GUILHERME BUENO DE CAMARGO

PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP 188.975

PGM