TID 12896188
INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE ASSISTÊNCIA E DESENVOLVIMENTO SOCIAL - SMADS
ASSUNTO: Acúmulo de cargos públicos - Especialista em Assistência e Desenvolvimento Social - Serviço Social.
Informação n° 1469/2017-PGM.AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Sr. Coordenador Geral do Consultivo
Trata-se, atualmente, de nova consulta formulada pela Secretaria Municipal de Assistência e Desenvolvimento Social - SMADS sobre a possibilidade de acúmulo de cargo de Especialista em Assistência e Desenvolvimento Social - Serviço Social, atual Analista de Assistência e Desenvolvimento Social - Serviço Social, buscando a revisão do entendimento desta Assessoria Jurídico-Consultiva - AJC sobre o tema.
De acordo com as manifestações trazidas ao presente (Ementa n° 10.745 e Informações n° 1451/2011, 1468/2015 e 042/2016), o acúmulo de cargos só seria possível se o assistente social estivesse atuando na área da saúde em ambos os vínculos, pois só poderia ser considerado profissional da saúde aquele que efetivamente atuasse na área da saúde.
Em síntese, podemos apontar os seguintes fundamentos desse entendimento: (a) a orientação do Supremo Tribunal Federal - STF e do Superior Tribunal de Justiça - STJ, em certos julgados, no sentido da possibilidade de a legislação local incluir os assistentes sociais entre os profissionais da saúde; (b) o seu reconhecimento como profissional da saúde pela Lei Municipal n° 13.511/03, que instituiu a Gratificação Especial de Serviço Social da Saúde - GES; (c) o fato de o assistente social não ser um profissional exclusivamente da área da saúde, conforme Resolução do Conselho Federal de Serviço Social - CFESS n° 383/99.
Por sua vez, o entendimento da Assessoria Jurídica da SMADS, o qual vai ao encontro daquele da, à época, Secretaria de Modernização, Gestão e Desburocratização, no sentido da possibilidade de acúmulo de cargos, independentemente de o profissional atuar na área da saúde, traz os seguintes fundamentos: (a) a afirmação da natureza de profissional da saúde pelas Resoluções n° 218/97 do Conselho Nacional de Saúde - CNS e n° 383/99 do CFESS; (b) a atual amplitude da noção do direito à saúde; e (c) o princípio da isonomia.
Percebe-se que ambos os entendimentos consideram que o Município deve levar em conta o quanto disposto na Resolução do CFESS n° 383/99 por se tratar de regulamentação de profissão, inexistindo divergência quanto a esse ponto1.
Vale transcrever seus artigos 1º e 2º:
Art. 1º - Caracterizar o assistente social como profissional de saúde.
Art. 2º - O assistente social atua no âmbito das políticas sociais e, nesta medida, não é um profissional exclusivamente da área da saúde, podendo estar inserido em outras áreas, dependendo do local onde atua e da natureza de suas funções.
A divergência reside na interpretação de tal Resolução, especificamente de seu artigo 2º, de modo a identificar se o fato de o profissional atuar em diversas áreas altera sua natureza de profissional da saúde.
Aqui, data vénia, não nos parecem escorreitas as conclusões a que chegou esta AJC em outras oportunidades, pois o artigo 2º da Resolução não é uma mitigação ou uma exceção ao artigo 1º, mas sim um complemento, um esclarecimento daquela regra.
Ao explicitar que o assistente social, que é profissional da saúde, não é um profissional exclusivo da área da saúde, o artigo 2º não está restringindo a sua caracterização como profissional da saúde à sua atuação na área da saúde, entendida como lugar do trabalho, mas única e tão somente esclarecendo que a sua atuação em outras áreas não afasta a sua natureza de profissional da saúde. Em outras palavras, importa o exame das atribuições do profissional, de modo a caracterizá-las como próprias do serviço social e, consequentemente, de um profissional da saúde, não a identificação da sua unidade de lotação.
De fato, o exercício das suas funções não está restrito à área da saúde, aos equipamentos ou serviços de saúde, podendo realizar-se no âmbito de outros equipamentos, programas, projetos ou serviços, tais como, por exemplo, os educacionais e os de proteção social. O exercício nesses outros locais não transmutará a sua natureza jurídica de profissional da saúde declarada ou determinada, conforme o entendimento adotado, pelo artigo 1º daquela Resolução.
Quanto à jurisprudência do STJ e do STF, parece-nos prematuro afirmar existir uma jurisprudência propriamente dita, pois, a partir de uma pesquisa nos bancos de dados daqueles Tribunais, percebe-se que são esporádicas e raras as decisões colegiadas sobre esse tema, ainda que haja uma quantidade considerável de decisões monocráticas. Ou seja, não há uma jurisprudência, mas julgados daqueles Tribunais num ou noutro sentido.
Revisitando os julgados usualmente citados nas decisões judiciais e nos pareceres sobre o tema2, notamos certa confusão quanto aos seus fundamentos e às suas conclusões, em especial no que se refere ao Agravo Regimental - AgR no Recurso Extraordinário - RE n° 553.670 e ao AgR no Agravo de Instrumento - Al n° 169.323, ambos julgados pelo STF3.
Quanto ao STJ, percebe-se uma certa oscilação de entendimento, indo da impossibilidade de acúmulo quando não houver lei em sentido formal qualificando o assistente social como profissional da saúde até a sua possibilidade pela existência de tal qualificação em Resolução de Conselho Nacional, passando pela exigência de que tal profissional esteja inserto nos quadros da saúde.
No sentido da necessidade de regulamentação por lei formal, cabe transcrever a ementa do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n° 17.435/RS, julgado em 15/09/2005:
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ACÚMULO DE CARGOS. PROVENTOS E VENCIMENTOS. ASSISTENTE SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE. A hipótese da impetrante não se enquadra na jurisprudência que permite a acumulação de dois cargos de assistente social, pois não há previsão na legislação estadual respectiva sobre o assistente social ser um profissional de saúde, nem enquadramento nos termos do art. 17, § 2º do ADCT. Acumulação inviável. Recurso desprovido. (RMS 17.435/RS, Rei. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2005, DJ 17/10/2005, p. 316).
Indo ao encontro do entendimento desta AJC exposto nas manifestações juntadas ao presente, a Primeira Turma, em julgado datado de 11/12/2012, considerou que a acumulação de cargos públicos por assistente social é possível desde que integrantes do quadro de pessoal da área de saúde:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. ART. 37, INCISO XVI, DA CF/1988. ASSISTENTE SOCIAL. LEI N. 8.662/1993. POSSIBILIDADE CONDICIONADA À ATUAÇÃO NA ÁREA DA SAÚDE. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. 1. Recurso ordinário no qual se discute a possibilidade de acumulação de cargos ou empregos públicos por assistente social, nos termos do art. 37, inciso XVI, alínea 'c', da Constituição Federal de 1988. 2. Conforme a jurisprudência sedimentada no âmbito do STJ e do STF, a acumulação de cargos públicos por assistente social é possível desde que integrantes do quadro de pessoal da área de saúde, o que não ocorre no caso dos autos. Precedentes: STJ: RMS 17.435/RS, Rei. Min. José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, DJ 17/10/05; RMS 10.420/CE, Rei. Min. Fernando Gonçalves, Sexta Turma, DJ 04/02/02; STF: RE 553670 AgR, Relatora Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe-185; Al 169323 AgR, Relator Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 14/11/96. 3. Recurso ordinário não provido. (RMS 36.799/RJ, Rei. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/12/2012, DJe 19/12/2012)
Por sua vez, em sentido oposto, a Terceira Seção do STJ entendeu que a profissão de assistente social se enquadra na definição de profissional da saúde por previsão em Resolução do Conselho Nacional de saúde:
MANDADO DE SEGURANÇA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. PROFISSIONAIS DE SAÚDE. ARTIGO 17, PARÁGRAFO 2º, DO ADCT. ASSISTENTE SOCIAL. POSSIBILIDADE. 1. "É assegurado o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde que estejam sendo exercidos na administração pública direta ou indireta." (artigo 17, parágrafo 2º, do ADCT - nossos os grifos). 2. O artigo 17, parágrafo 2º, do ADCT, norma constitucional de natureza transitória, ampliativa das exceções previstas no artigo 37, inciso XVI, da Carta Magna, assegura a acumulação de dois cargos ou empregos públicos privativos de profissionais de saúde, desde que estejam sendo exercidos em 5 de outubro de 1988. 3. De acordo com as Leis n° 3.252/57 e 8.662/93 e Resoluções n° 17 e 34/93 e 218/97, todas do Conselho Nacional de Saúde, a profissão de Assistente Social se enquadra na definição de profissionais de saúde. 4. O exercício de dois cargos de Assistente Social, na data da promulgação da Constituição da República, não caracteriza hipótese de acumulação ilegal de cargos. 5. Ordem concedida.
(...)
E dúvida não há que a profissão de assistente social se enquadra na definição de profissionais de saúde, valendo anotar, nesse passo, o parecer do órgão ministerial: "(...) 7 . Em primeiro lugar, a liberdade do exercício profissional é garantia constitucional, explicitada no inciso XIII, do artigo 5º, da Constituição Federal, respeitadas as qualificações que a lei estabelecer. No caso concreto, a profissão de assistente social possui regulamentação há muito tempo, desde a edição da Lei n° 3.252, de 27.08.57, este diploma legal foi revogado pela Lei n° 8.662, de 07.06.93, que introduziu um novo regulamento para a profissão. Nesse passo, todas as condições para o exercício das atribuições profissionais encontram-se perfeitamente estabelecidas em lei própria, não assistindo razão à autoridade impetrada quando afirma que seria necessária ainda uma lei, para regulamentar a profissão. Demais disso, essa não é a controvérsia versada na presente lide, sendo oportuno registrar que o dispositivo constitucional está com sua finalidade plenamente atendida pela lei federal, no que toca à categoria dos assistentes sociais. 8. Por outro lado, a leitura do § 2º do artigo 17 do ADCT não revela comando no sentido de que, a definição do conceito "profissionais de saúde" deva ser estabelecida na lei que regulamenta cada profissão. 9. Também deve-se ressaltar que as Resoluções de n°s 17 e 34, de 04.02.93 e a Resolução de n° 218, de 06.03.97, todas do Conselho Nacional de Saúde, tiveram por fundamento de validade as competências regimentais e atribuições conferidas ao órgão pela Lei n° 8.080, de 19.09.90 (lei orgânica da saúde), e pela Lei n° 8.142, de 28.12.90, que dispõe sobre os conselhos de saúde. 10. Se as resoluções mencionadas têm respaldo em leis federais, e reconhecem como profissionais de saúde, de nível superior, a categoria dos assistentes sociais, não há que se negar a extensão do disposto no §2° do artigo 17, do ADCT, à impetrante. (,..)"(fls. 48/49) (MS 7.209/DF, Rei. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/06/2001, DJ 29/10/2001, p. 180 - destaques nossos)
Por fim, importa trazer outros dois julgados usualmente mencionados, nos quais aquele Tribunal, apesar de assegurar a possibilidade de acúmulo, não analisou a questão do seu alcance (RMS 10.420/CE e RMS 10.242/CE). Contudo, aparentemente, um desses julgados (RMS 10.420/CE) apreciou a situação de assistente social que não estava na área da saúde, eis que exercia suas funções na Polícia Militar e na Secretaria Municipal de Desenvolvimento Social.
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ACUMULAÇÃO DE CARGO. ASSISTENTE SOCIAL. LEI ESTADUAL 11.965/92. ART. 17, § 2º - ADCT/88. 1. É assegurada a acumulação de dois cargos de assistente social - considerados como profissional da saúde pela Lei Estadual n° 11.965/92, que cria e implanta os Grupos Ocupacionais de Serviços Especializados de Saúde - SES - em exercício nas unidades de saúde, nos termos do art. 17, § 2° do ADCT. 2. Recurso provido.
(...)
A recorrente, como comprovado nos autos, desde 1981, exerce as funções de Assistente Social (a) na Polícia Militar do Estado do Ceará e (b) de início na Fundação Serviço Social de Fortaleza, posteriormente transformada na Secretaria Municipal de Desenvolvimento Social. (...) Esta a precisa situação da recorrente. A norma transitória não teve por escopo assegurar - especificamente - a acumulação de dois cargos de Assistente Social, mas de profissionais de saúde que, naquele momento - estivessem no exercício destes misteres. A recorrente, pelos documentos de fls. 13 e seguintes comprova o exercício, inclusive na Fundação Serviço Social de Fortaleza, simples autarquia, com atribuições nitidamente públicas, tanto que, em fase ulterior, transformada em Secretaria Municipal. (RMS 10.420/CE, Rei. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2001, DJ 04/02/2002, p. 543).
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ACUMULAÇÃO DE CARGO. ASSISTENTE SOCIAL. LEI ESTADUAL 11.965/92. ART. 17, § 2º - ADCT/88. SÚM. 271/STF. 1. É assegurada a acumulação de dois cargos de assistente social - considerados como profissional da saúde pela Lei Estadual n° 11.965/93, que cria e implanta os Grupos Ocupacionais de Serviços Especializados de Saúde - SES - em exercício nas unidades de saúde, nos termos do art. 17, § 2º do ADCT. 2. "Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria." (Súmula 271/STF) 3. Recurso provido em parte. (RMS 10.242/CE, Rei. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA, julgado em 22/08/2000, DJ 11/09/2000, p. 291)
No que diz respeito aos julgamentos do STF, as duas decisões normalmente mencionadas ao se tratar do tema são as proferidas no RE n° 553.670 e no AgR no Al n° 169.323. A partir da leitura de seus fundamentos ou da identificação das características do caso concreto, percebe-se que ambas admitem, ainda que em tese, o acúmulo de cargos independentemente da área em que se encontra o assistente social.
Em relação ao primeiro, o caso analisado foi justamente o de profissional do serviço social que não se encontrava na área da saúde4.
Apesar de negar seguimento e não analisar o mérito do recurso extraordinário, o Ministro Relator e a Turma se valeram, entre outros fundamentos, da adequação da decisão do Tribunal de origem àquela proferida no AgR no Al n° 169.323.
O julgamento desse Agravo Regimental ocorreu em 18/06/96, antes, portanto, das citadas Resoluções, e o seu objeto foi a constitucionalidade do artigo 11, § 2º, Constituição do Estado do Rio de Janeiro que considerava como profissional da saúde o assistente social em exercício nas unidades de saúde. Aliás, essa é a razão pela qual a ementa do julgado faz menção a "unidades de saúde".
Entretanto, a partir da leitura dos fundamentos do voto do Ministro Carlos Velloso (relator), não só não foi afastada abstratamente a possibilidade de acúmulo quando o exercício se der fora de unidades de saúde, como ainda a admitiu, ainda que de maneira reflexa:
"Conforme foi dito, profissional de saúde tem conceito largo. Estou em que neste conceito incluiu-se o cargo ou função de assistente social, ainda mais se é ele exercido em "unidade de saúde", conforme está no art. 11, § 2º, da Constituição do Rio de Janeiro" (destaques nossos).
Por fim, como bem salientado pela Assessoria Jurídica da SMADS, mostra-se ofensivo à isonomia o tratamento diferenciado a profissionais que exercem as mesmas atribuições pelo simples fato de as exercerem em locais, serviços, programas ou projetos distintos: "a interpretação restritiva sugerida, no sentido de que o assistente social não estaria abrangido na expressão 'profissionais da área da saúde' contraria as normas estabelecidas pelo órgão federal competente e afronta o princípio da isonomia, ao tratar diferentemente o assistente social que atua diretamente na área da saúde em relação ao que atua em outros órgãos públicos. Afinal, todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (artigo 5º da Carta Magna)" (fl. 50).
.
São Paulo, 09/10/2017.
FÁBIO VICENTE VETRITTI FILHO
PROCURADOR ASSESSOR - AJC
OAB/SP n° 255.898
PGM
.
De acordo.
.
São Paulo, 20/10/2017.
TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO
PROCURADORA ASSESSORA CHEFE - AJC
OAB/SP n° 175.186
PGM
.
1 Mostra-se despicienda, portanto, a discussão quanto à necessidade ou não de sua observância pelo Município. Vale apenas mencionar que há entendimento no sentido da obrigatoriedade de lei formal reconhecer sua natureza de profissão da saúde (Recurso Especial n° 17.435).
2 Desconsideraremos, para os fins aqui propostos, decisões monocráticas ou decisões colegiadas que não conheceram os recursos interpostos perante os tribunais superiores, por inexistir o exame do mérito da questão aqui discutida.
3 Muitos julgados são anteriores à Emenda Constitucional n° 34, que deu nova redação à alínea c do inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal, passando o dispositivo a falar em "profissionais da saúde" ao invés de "médicos". Contudo, a discussão relacionada ao alcance da expressão "profissionais da saúde" é anterior, pois o artigo 17, § 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT previa a possibilidade de acúmulo de cargos ou empregos de profissionais da saúde.
4 Conforme constou no acórdão do Tribunal de origem: "Diante desse quadro jurídico, cumpre frisar que a profissão de Assistente Social se encontra disciplinada pela Lei 8.662/93, sendo certo que o desempenho das atividades respectivas se inserem no âmbito da saúde, de acordo com a Resolução 218/97, do Conselho Nacional de Saúde (fl. 27), que, ao contrário do afirmado em sede de informações e no articulado recursal (fls. 41 e 82/83), não se destina apenas aos operadores do Sistema Único de Saúde, dada a falta de restrição nesse sentido, mas a toda a categoria."
.
.
TID 12896188
INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE ASSISTÊNCIA E DESENVOLVIMENTO SOCIAL - SMADS
ASSUNTO: Acúmulo de cargos públicos - Especialista em Assistência e Desenvolvimento Social - Serviço Social.
Cont. da Informação n° 1469/2017-PGM.AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Senhor Procurador Geral do Município
Encaminho-lhe o presente com o entendimento da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Procuradoria Geral, que acolho, no sentido da possibilidade de acúmulo de cargos de assistente social, independentemente do seu exercício na área da saúde.
.
São Paulo, 27/10/2017.
TIAGO ROSSI
COORDENADOR GERAL DO CONSULTIVO
OAB/SP 195.910
PGM
.
.
TID 12896188
INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE ASSISTÊNCIA E DESENVOLVIMENTO SOCIAL - SMADS
ASSUNTO: Acúmulo de cargos públicos - Especialista em Assistência e Desenvolvimento Social - Serviço Social.
Cont. da Informação n° 1469/2017-PGM.AJC
SECRETARIA MUNICIPAL DE ASSISTÊNCIA E DESENVOLVIMENTO SOCIAL
Senhor Secretário
À vista da manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva da Procuradoria Geral do Município, que endosso, no sentido da possibilidade de acúmulo de cargos de assistente social, independentemente do seu exercício na área da saúde, devolvo-lhe o presente para ciência e adoção das providências que julgar pertinentes.
.
São Paulo, 09/11/2017.
RICARDO FERRARI NOGUEIRA
Procurador Geral do Município
PGM
Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo
