2011-0.186.053-3

INTERESSADO: DEPARTAMENTO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA - ILUME

ASSUNTO: Contrato n° 66/SES/11 para prestação de serviços relacionados ao sistema de iluminação pública. Rescisão unilateral do contrato firmado com a empresa ALUMINI ENGENHARIA S/A. Proposta de aplicação de multa contratual por inexecução contratual e retenção dos créditos.

Informação n° 1.418/2017 - PGM.AJC

COORDENADORIA GERAL DO CONSULTIVO

Senhor Coordenador Geral

A Secretaria de Serviços e Obras encaminhou-nos estes autos para análise jurídica da proposta do ILUME de aplicação de multa contratual por inexecução das obrigações ajustadas e da proposta de retenção do pagamento pelos serviços executados, de forma acautelatória, de modo a garantir o futuro pagamento da penalidade contratual proposta pelo órgão competente (fls. 9.397).

Em suma, o ILUME propôs a aplicação de multa de 20% do valor do contrato pela sua inexecução pela empresa ALUMINI ENGENHARIA S/A (fls. 9.324). A assessoria jurídica do ILUME justificou a proposta ao argumento de que "o contexto demonstra que a empresa contratada nunca cumpriu - ela mesma - a prestação de serviços, atuando na intermediação de outras empresas, inclusive devedoras de tributos ao Município de São Paulo, o que leva o gestor a inferir que houve inexecução parcial do gá Contrato n° 66/SES/2011" (fls. 9.328). Propôs, ainda, no mesmo parecer, a retenção dos eventuais créditos da contratada até o final do processamento da aplicação da penalidade.

A assessoria jurídica de SMSO, por sua vez, nos pareceres de fls. 9.366/9.371 e 9.392/9.396, manifestou-se contrariamente à proposta do ILUME de aplicação de multa contratual por inexecução do ajuste, eis que o processo não conteria elementos que demonstrassem o inexecução do objeto. A infração comprovada, nos termos do parecer retro, seria a subcontratação do objeto, que é uma infração específica e não se confundiria com a inexecução total ou parcial. De mais a mais, o ILUME não teria adotado critérios objetivos para aplicação da penalidade. Quanto à retenção dos pagamentos pendentes, apontou que, embora seja possível, nos termos disciplinados pelo art. 80, IV, e 86, §3°, da Lei n° 8.666/93, somente podem ser retidos os valores que excedam a garantia prestada, que também serve para quitar os prejuízos apurados e as multas contratuais aplicadas.

Em função da divergência verificada, SMSO enviou-nos o processo para parecer jurídico a respeito das duas questões: aplicação da multa por inexecução contratual e retenção do pagamento durante o processo de apuração da penalidade.

É o relato do necessário.

Trata-se de processo administrativo com 26 volumes, tendo como objeto a execução do contrato n° 66/SES/11 para prestação de serviços relacionados ao sistema de iluminação pública municipal. O contrato em questão foi rescindido unilateral e parcialmente, apenas com a empresa ALUMINI ENGENHARIA S/A, por despacho do Sr. Secretário, sendo que tal rescisão foi mantida por ato do Sr. Prefeito, que negou provimento ao recurso da empresa e ao seu pedido de reconsideração. Os fundamentos apontados para a rescisão foram a declaração de inidoneidade da empresa pela União Federal e a subcontratação de terceiro para a execução total do objeto, sendo que tal subcontratação seria vedada pelo contrato. Efetuada a rescisão, o órgão competente - ILUME - propôs a aplicação de multa em razão de inexecução contratual, com o que discordou SMSO/AJ. Preliminarmente, frisamos que nos ateremos à sob consulta jurídica que nos foi formulada, considerando que a competência desta assessoria jurídico-consultíva restringe-se à responder as dúvidas jurídicas encaminhadas pelos órgãos da Administração Pública. Desta forma, nossa manifestação circunscreve-se às questões referentes à aplicação de multa por inexecução contratual em caso de subcontratação e à retenção do pagamento durante o processo de apuração da penalidade, que foram as dúvidas encaminhadas pela Secretaria competente. Considerando, ainda, o pedido de urgência formulado pela pasta interessada, seremos breves na análise.

Quanto à primeira questão, concordamos com SMSO/AJ, na medida em que a subcontratação, embora possa consistir em infração contratual, não significa - ou não se confunde com - a inexecução (total ou parcial) do objeto do contrato. Com licença pelo pleonasmo, há inexecução do objeto quando o objeto do contrato não é executado, parcial ou integralmente. A subcontratação não induz à inexecução, eis que o objeto é executado, ainda que por intermédio de outrem. A subcontratação pode ser uma infração ao contrato, e pode até ser compreendida como uma inexecução - ou inadimplemento - de uma cláusula contratual (a que proíbe a subcontratação), mas é uma infração independente da inexecução do objeto: uma não se confunde com a outra. Tanto assim que a multa usualmente prevista nos ajustes para a inexecução do objeto contratual costuma ser consideravelmente maior do que as multas previstas para outras infrações ao contrato.

Por isso, respeitosamente discordamos do argumento do ILUME no sentido de que teria havido inexecução contratual apenas pelo fato de ter havido subcontratação da execução. Cabe, portanto, ao órgão competente, reanalisar o enquadramento da penalidade, considerando as cláusulas referentes às sanções, contempladas no instrumento contratual.

Quanto à segunda questão, referente à retenção dos créditos da contratada na pendência do processo de aplicação de penalidade, esta Procuradoria possui entendimento, de longa data, ementado sob o n° 10.653, no sentido da viabilidade de retenção, nos casos de rescisão do contrato, com fulcro no art. 80, inc. IV, da Lei federal n° 8.666/93¹: 

"Ementa 10.653

Contrato Administrativo. Rescisão contratual determinada pela inexecução parcial. Possibilidade de retenção dos créditos do particular na pendência da apuração do inadimplemento para compensá-los com o valor decorrente de perdas e danos ou de multas impostas pela Administração. Previsão expressa no art. 80, inciso IV, da Lei 8.666/93, que autoriza a retenção dos créditos do particular na pendência da apuração do inadimplemento evitando, com isso, inclusive, a ocorrência de verdadeiro contra-senso da Administração de liquidar espontaneamente seus débitos para, posteriormente, ficar sujeita ao risco de não encontrar bens suficientes em poder dele para satisfazer o seu crédito, que decorra de perdas e danos, quer de multas devidas."

Mais recentemente, a Informação n° 508/15-PGM.AJC, ao cuidar da Portaria Intersecretarial n° 1/2015 - SEMPLA/SF, também tratou da retenção do pagamento aos contratados durante o processo de aplicação de penalidade. Transcrevemos:

"Em outras palavras, a regulamentação municipal sobre a aplicação da penalidade de multa contratual prescreve procedimento que se conforma com o disposto na recém-editada Portaria Intersecretarial n° 001/2015 - SEMPLA/SF, para determinar que a retenção de valores decorrentes da aplicação da penalidade daquilo que o contratado tenha a receber só poderá ser efetivada após esgotada a via administrativa para sua apuração, conforme procedimento disciplinado no art. 54, do Decreto 44.279/03.

Ainda que, sob o ponto de vista jurídico, haja espaço para o entendimento de que a retenção antecipada dos valores de multa é uma medida acautelatória, que não significa uma punição antecipada, mas um mero provisionamento de recursos para uma futura e provável penalização, à vista do que dispõe o artigo de lei acima transcrito entendemos prudente que se priorize a adoção de outros procedimentos aptos a assegurar o recebimento do valor de multas pela Administração.

Diante disso, nos contratos de longa duração e de prestação continuada, a Pasta deverá reter o valor da multa, após a sua efetiva aplicação, dos pagamentos futuros a serem realizados em favor da contratada. Nos contratos de curta duração, pronta entrega ou nos contratos em via de finalizar, por sua vez, como determina a Portaria Intersecretarial, deverá emitir guia DAMSP para que quando da decisão da autoridade a multa seja recolhida, sob pena de inclusão dos dados cadastrais do contrato no CADIN;"

Embora a manifestação mais recente tenha também tratado de retenção do valor de penalidades durante o curso do procedimento sancionador, repare-se que o seu escopo é traçar uma orientação geral (no sentido da inviabilidade de retenção), enquanto a Ementa 10.563 - PGM cuida, por sua vez, de uma situação específica: quando o contrato é rescindido por culpa da contratada. Para estes casos, há previsão específica do inciso IV do art. 80, c.c §1° do art. 872 da Lei federal n° 8.666/93, sendo possível, portanto, a retenção dos créditos que, em outras circunstâncias, seria vedada, nos termos da Informação n° 508/15-PGM.AJC. A manifestação mais recente desta Procuradoria, portanto, não 'revogou' o entendimento mais antigo, que abordava situação particular de rescisão do contrato por culpa da contratada, situação esta disciplinada especificamente na legislação federal.

A jurisprudência do TJSP também é no sentido da viabilidade de retenção do pagamento para posterior compensação com as multas, durante o curso do processo administrativo, quando da rescisão unilateral da avença:

"Apelação Cível. Mandado de Segurança. Contrato administrativo. Transporte escolar. Rescisão unilateral do contrato e aplicação de multa. Prefeitura que compensou o valor da multa com o valor que  devia ao contratado. (...). Compensação da multa aplicada com o valor devido pela Administração em razão dos serviços prestados no mês de setembro de 2011. Retenção prevista no art. 87, §1°, da Lei n° 8.666/93, não se vislumbra, portanto, nenhuma ilegalidade ou abuso de poder neste ato administrativo. Sentença mantida. Recurso desprovido.(TJSP; Apelação 0003903-06.2011.8.26.0601; Relator (a): Sidney Romano dos Reis; Órgão Julgador: 6^a Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 07/10/2013; Data de Registro: 09/10/2013) 

CONTRATO ADMINISTRATIVO - Fornecimento de produto - Qualidade imprópria - Suspensão do pagamento - Duplicata Impossibilidade: Não prevista no contrato de fornecimento de produto a emissão de duplicata, não é cabível sua cobrança, uma vez que incompatível com a legal retenção do pagamento pela contratante, em procedimento administrativo formado para constatação de descumprimento pela contratada.

(TJSP; Apelação 0019391-39.2009.8.26.0320; Relator (a): Teresa Ramos Marques; Órgão Julgador: 10^a Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 04/12/2014; Data de Registro: 04/12/2014)

 APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA CONTRATO ADMINISTRATIVO - Pretensão inicial da empresa impetrante voltada ao reconhecimento da ilegalidade de sanções administrativas aplicadas, em decorrência da inexecução de contrato de prestação de serviços - Impossibilidade Conduta culposa da contratada - Necessidade de dilação probatória para demonstrar a ausência de culpa na conduta perpetrada pela empresa recorrente Sanção administrativa de retenção de crédito que, em tese, é permitida Necessidade de dilação probatória que não se faz possível no mandamus Inadequação da via eleita Extinção do mandado de segurança por falta de interesse de agir na modalidade adequação, consoante inteligência do art. 267, IV, do CPC Sentença denegatória mantida Recurso não provido. (TJSP; Apelação 0006727-37.2013.8.26.0222; Relator (a): Paulo Barcellos Gatti; Órgão Julgador: 4^a Câmara de Direito Público; Data do Julgamento 13/04/2015; Data de Registro: 16/04/2015.

 A retenção dos eventuais créditos na pendência do processo de apuração de penalidade, obviamente, deve se dar no montante da multa proposta e eventuais prejuízos previamente calculados, não podendo haver uma retenção indiscriminada do pagamento ao contratado, sem conexão com o valor supostamente devido pelo contratado e apurado no processo administrativo.

Eras estas as questões encaminhadas para análise, que submetemos à apreciação superior.

São Paulo, 25/09/2017.

RODRIGO BRACET MIRAGAYA

Procurador Assessor - AJC

OAB/SP 227.775

PGM

De acordo.

São Paulo, 25/09/2017.

TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO

Procuradora Assessora Chefe - AJC

OAB/SP 175.186

PGM

¹ Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei: (...)

IV-retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.

² § 1- Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.

2011-0.186.053-3

INTERESSADO: DEPARTAMENTO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA - ILUME

ASSUNTO: Contrato n° 66/SES/11 para prestação de serviços relacionados ao sistema de iluminação pública. Rescisão unilateral do contrato firmado com a empresa ALUMINI ENGENHARIA S/A. Proposta de aplicação de multa contratual por inexecução contratual e retenção dos créditos.

Cont. da Informação n° 1.418/2017 - PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Senhor Procurador Geral

Encaminho, a Vossa Senhoria, manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Coordenadoria Geral do Consultivo, que acompanho, no sentido de que: (i) a subcontratação não se confunde com a inexecução do objeto do contrato, revelando-se inviável a aplicação de multa por inexecução em caso de subcontratação; (ii) é viável a retenção dos créditos da contratada no curso do procedimento sancionador (exclusivamente) nos casos de rescisão por culpa da contratada, nos termos do art. 80, IV, da Lei 8.666 e Ementa n° 10.653-PGM.

São Paulo, 25/09/2017.

TIAGO ROSSI

Coordenador Geral do Consultivo

OAB/SP 195.910

PGM

2011-0.186.053-3

INTERESSADO: DEPARTAMENTO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA - ILUME

ASSUNTO:Contrato n° 66/SES/11 para prestação de serviços relacionados ao sistema de iluminação pública. Rescisão unilateral do contrato firmado com a empresa ALUMINI ENGENHARIA S/A. Proposta de aplicação de multa contratual por inexecução contratual e retenção dos créditos.

Cont. da Informação n° 1.418/2017 - PGM.AJC

SECRETARIA DE SERVIÇOS E OBRAS

Senhor Secretário

Encaminho, a Vossa Senhoria, manifestação da Coordenadoria Geral do Consultivo, que acolho, ementada sob o n° 11.793, no sentido de que: (i) a subcontratação não se confunde com a inexecução do objeto do contrato, revelando-se inviável a aplicação de multa por inexecução em caso de subcontratação; (ii) é viável a retenção dos créditos da contratada no curso do procedimento sancionador (exclusivamente) nos  casos de rescisão por culpa da contratada, nos termos do art. 80, IV, da Lei 8.666 e Ementa n° 10.653-PGM.

São Paulo, 26/09/2017.

 RICARDO FERRARI NOGUEIRA

PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP n° 175.805

PGM