Oficio nº 0645/2017-SGM.GAB

TID nº 16668903                              

INTERESSADO: SECRETARIA DO GOVERNO MUNICIPAL

ASSUNTO: Indicação para composição do Conselho de Administração e da Diretoria de empresas estatais municipais.

Informação nº 0972/2017–PGM.AJC

COORDENADORIA GERAL DO CONSULTIVO

Senhor Coordenador Geral

SGM/AT formula consulta acerca da interpretação a ser conferida ao art. 17, §2º, inc. I, da Lei federal nº 13.303/16, a qual dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Referido dispositivo legal veda a indicação, para os órgãos de administração das empresas (Conselho de Administração e Diretoria), "de representante do órgão regulador ao qual a empresa pública ou a sociedade de economia mista está sujeita, de Ministro de Estado, de Secretário de Estado, de Secretário Municipal, de titular de cargo, sem vínculo permanente com o serviço público, de natureza especial ou de direção e assessoramento superior na administração pública, de dirigente estatutário de partido político e de titular de mandato no Poder Legislativo de qualquer ente da federação, ainda que licenciados do cargo" (g.n.).

A pasta interessada questiona, especificamente, (i) se a vedação contida no dispositivo abrange também o titular, há mais de 4 anos, de cargo em comissão ou função de confiança equivalente a DAS-4 ou superior no setor público, considerando o disposto no art. 17, I, b, 2 da lei, e (ii) se a vedação contida no dispositivo abrange os titulares de cargos em comissão na administração pública indireta. O órgão se manifesta no sentido de que ambas as situações encontram-se contempladas na vedação legal, primeiro porque, nas ocasiões em que a lei não faz distinção, não caberia ao intérprete distinguir e, em segundo, porque a intenção do diploma legal teria sido a de evitar a influência política sobre a indicação dos conselheiros e diretores das empresas estatais. Ademais, no que diz respeito ao primeiro item da consulta, o art. 17, I, da Lei federal nº 13.303/16 destinar-se-ia, unicamente, a exigir experiência profissional prévia, o que não significa dizer que o indicado não deverá, ainda, se sujeitar aos demais requisitos previstos no diploma legal.

É o relato do necessário.

Concordamos com as conclusões de SGM/AT.

Quanto ao item (i) da consulta, a Lei federal nº 13.303/16 passou a exigir experiência profissional mínima prévia dos indicados aos órgãos de administração das empresas estatais. Tal experiência profissional, nos termos do caput do art. 17, poderá ser comprovada por qualquer das formas previstas no inciso I do art. 17. Uma delas é a experiência de no mínimo 4 anos em cargo em comissão ou função de confiança equivalente a DAS-4 ou superior, no setor público. Nos termos do art. 17, I, b, 2 da lei:

"Art. 17.  Os membros do Conselho de Administração e os indicados para os cargos de diretor, inclusive presidente, diretor-geral e diretor-presidente, serão escolhidos entre cidadãos de reputação ilibada e de notório conhecimento, devendo ser atendidos, alternativamente, um dos requisitos das alíneas “a”, “b” e “c” do inciso I e, cumulativamente, os requisitos dos incisos II e III: 

I - ter experiência profissional de, no mínimo:

 (...)

b) 4 (quatro) anos ocupando pelo menos um dos seguintes cargos: 

(...)

2. cargo em comissão ou função de confiança equivalente a DAS-4 ou superior, no setor público;" 

Além do requisito de experiência mínima, a lei também passou a prever vedações para a indicação. Nos termos do art. 17, §2º, inc. I, do diploma legal:

"§ 2^o  É vedada a indicação, para o Conselho de Administração e para a diretoria: 

I - de representante do órgão regulador ao qual a empresa pública ou a sociedade de economia mista está sujeita, de Ministro de Estado, de Secretário de Estado, de Secretário Municipal, de titular de cargo, sem vínculo permanente com o serviço público, de natureza especial ou de direção e assessoramento superior na administração pública, de dirigente estatutário de partido político e de titular de mandato no Poder Legislativo de qualquer ente da federação, ainda que licenciados do cargo;" 

O requisito de experiência profissional, objeto do inciso I do art. 17, não se confunde com as vedações previstas no §2º do mesmo artigo. Ambas são condicionantes que deverão ser observadas quando da indicação aos órgãos de administração das estatais.

A experiência profissional prevista no inciso I, ademais, não se restringe à hipótese da alínea b, item 2, podendo ser comprovada por outros meios. Mas, mesmo se nos concentrarmos especificamente na condicionante da alínea b, item 2, não se trata de hipótese incompatível com a vedação do §2º, inciso I: é logicamente admissível que uma pessoa já tenha tido uma experiência profissional passada de pelo menos 4 anos em cargo em comissão ou função de confiança equivalente a DAS-4 ou superior, no setor público e, cumulativamente, não esbarre na vedação do inciso I do §2º, bastando que ela, quando da indicação, não mais ocupe tal cargo. Assim, os dispositivos em questão não são incompatíveis entre si.

Para os fins da vedação prevista no §2º, inciso I, portanto, não interessa o tempo de cargo, nem o nível do cargo em comissão ocupado pelo agente público¹. Tanto assim que o Decreto federal nº 8.945/16, que regulamentou a lei no âmbito da União, foi mais direto, ao prever, de forma singela, que: 

"Art. 29.  É vedada a indicação para o Conselho de Administração e para a Diretoria:

(...)

III - de titular de cargo em comissão na administração pública federal, direta ou indireta, sem vínculo permanente com o serviço público;"

A intenção da lei federal foi, por um lado, a de segregar, o máximo possível, a empresa estatal do seu acionista controlador, de forma que a relação entre eles passe a ser predominantemente institucional, evitando-se a confusão entre os objetivos da empresa e os objetivos da Administração Pública – diferenciando, em suma, o Estado do Estado-empresário, que exercem e devem exercer papeis distintos – e reforçando a autonomia decisória dos órgãos de administração da empresa. Isso fica claro pela leitura conjunta das vedações previstas no §2º supratranscrito com as demais normas dos Capítulos II e III do Título I da Lei.

Por outro lado, o legislador, no §2º, também pretendeu 'isolar' a empresa estatal de organizações político-partidárias ou com fortes ligações políticas. De forma geral, a lei procura evitar conflitos de interesses, seja com a própria Administração Pública, seja com entidades políticas.

Não há que se negar a influência legítima do ente político sobre as entidades da Administração indireta, eis que, na qualidade de acionista controlador, o ente detém, ordinariamente, o poder de comando, de preponderância nas deliberações sociais. Mas tal influência não deve suprimir a autonomia dos órgãos societários e deve ser feita de forma transparente, pelos meios institucionais, o que ficaria prejudicado nas hipóteses de conflito de interesses mencionadas no §2º.

Mesmo antes do advento da Lei federal nº 13.303/16, Mário Engler Pinto Junior já acenava com essa necessidade:

"A escolha dos administradores da empresa estatal está sujeita a ingerências políticas que podem privilegiar a orientação ideológica ou a vinculação partidária, em detrimento da idoneidade moral, competência técnica e comprometimento com o verdadeiro interesse público. (...) Para minimizar a distorção, o estatuto social (preferencialmente amparado em lei específica) poderia vedar a eleição de diretor com filiação partidária, assim como impor limite máximo à participação no conselho de administração de pessoas que se encontrem na mesma situação, ou que sejam ocupantes de cargos em comissão na mesma esfera de governo a que se acha vinculada a empresa estatal.

(...)

Seria de todo conveniente conferir estabilidade aos conselheiros de administração que fazem parte do quadro permanente de pessoal do Estado, durante a vigência do respectivo mandato. A garantia de estabilidade para uma quota minoritária de conselheiros poderia contribuir para a profissionalização do órgão sem anular as prerrogativas do controle acionário exercido pelo Estado."²

Isso nos leva ao item (ii) da consulta, que diz respeito à abrangência da Administração Pública indireta no escopo da vedação prevista §2º, inciso I.

Seja interpretando-se literalmente o dispositivo, seja por meio de uma interpretação teleológica, parece que não há como afastar os comissionados da Administração Pública indireta da vedação legal. Literalmente, o inciso I do art. 2º apenas menciona "administração pública", o que, na falta de uma limitação expressa, abrange a Administração direta e indireta ³. E, teleologicamente, o fato do servidor não ser comissionado na Administração direta, mas na indireta, não afasta a existência de conflito de interesses, por meio da influência de terceiros nos processos deliberativos sociais. A autonomia dos órgãos de administração da companhia apenas pode ser adequadamente assegurada quando os seus ocupantes não possuem outros tipos de vínculos com natureza precária.

Ressalte-se, novamente, ter sido este o entendimento da União, como apontado no parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional anexado ao expediente, e como revelado no art. 29 do Decreto federal nº 8.945/16, supratranscrito.

É como nos parece, sub censura.

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São Paulo, 10/07/2017. 

RODRIGO BRACET MIRAGAYA

Procurador Assessor – AJC 

OAB/SP nº 227.775 

PGM

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De acordo

São Paulo,14/07/2017.

TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO

Procuradora Assessora Chefe - AJC

OAB/SP 175.186

PGM

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¹Apesar do termo utilizado no inc. I do §2º ("titular de cargo, (...), de natureza especial ou de direção e assessoramento superior na administração pública") poder dar a entender que a vedação incide apenas sobre cargos em comissão específicos, o fato é que todos os cargos em comissão na Administração Pública federal são denominados como ou de natureza especial ou de direção e assessoramento superior – daí a sigla DAS. Portanto, a intenção do legislador, utilizando a Administração Federal como parâmetro, foi, evidentemente, de alcançar todos os cargos em comissão, independentemente da nomenclatura empregada.

²Empresa Estatal. Função Econômica e Dilemas Societários. São Paulo: Atlas, 2013, pp. 413-414.

³Nos termos do Decreto-Lei 200/67:

 "Art. 4° A Administração Federal compreende:

I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.

II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:

a) Autarquias;

b) Emprêsas Públicas;

c) Sociedades de Economia Mista.

d) fundações públicas

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Oficio nº 0645/2017-SGM.GAB

TID nº 16668903    

INTERESSADO: SECRETARIA DO GOVERNO MUNICIPAL

ASSUNTO: Indicação para composição do Conselho de Administração e da Diretoria de empresas estatais municipais.

Cont. da Informação nº 0972/2017–PGM.AJC 

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO 

Senhor Procurador Geral

Encaminho, a Vossa Senhoria, manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Coordenadoria Geral do Consultivo, que acompanho, no sentido de que a vedação prevista no artigo 17, §2º, inciso I, da Lei federal nº 13.303/16 abrange ocupantes de qualquer cargo em comissão, independentemente do nível e do tempo no cargo, na Administração Pública direta e indireta, quando não houver vínculo permanente com o serviço público.

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São Paulo, 25/07/2017.

TIAGO ROSSI

Coordenador Geral do Consultivo

OAB/SP 195.910

PGM

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Oficio nº 0645/2017-SGM.GAB

TID nº 16668903    

INTERESSADO: SECRETARIA DO GOVERNO MUNICIPAL

ASSUNTO: Indicação para composição do Conselho de Administração e da Diretoria de empresas estatais municipais.

Cont. da Informação nº 0972/2017–PGM.AJC

SGM/AT

Senhora Assessora Chefe

Encaminho, a Vossa Senhoria, manifestação da Coordenadoria Geral do Consultivo, que acolho, ementada sob o nº 11.751, no sentido de que a vedação prevista no artigo 17, §2º, inciso I, da Lei federal nº 13.303/16 abrange ocupantes de qualquer cargo em comissão, independentemente do nível e do tempo no cargo, na Administração Pública direta e indireta, quando não houver vínculo permanente com o serviço público.

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São Paulo, 25/07/2017.

RICARDO FERRARI NOGUEIRA

PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP nº 175.805

PGM