processo n. 2013-0.372.599-8
INTERESSADO: Amparo Maternal
ASSUNTO: Revisão de doação, ao Amparo Maternal, de imóvel situado na Rua Loefgreen, n. 1091.
Informação n. 651/2017-PGM.AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
ASSESSORIA JURÍDICO-CONSULTIVA
Senhora Procuradora Assessora Chefe
O presente expediente tem por objeto o eventual desrespeito, por parte da entidade Amparo Maternal, das exigências assumidas por ocasião do contrato de doação celebrado com a Municipalidade para a aquisição do domínio sobre o imóvel situado na Rua Loefgreen, n. 1091, conforme autorizado pela Lei n. 14.884/09.
Questiona-se, em síntese, o fato de a donatária ter celebrado, com a entidade Associação Congregação de Santa Catarina - ACSC, contrato pelo qual transmite a esta última tanto a gestão administrativa e financeira do estabelecimento hospitalar como o próprio direito ao uso e gozo do imóvel recebido em doação.
Ao relatório de fis. 181/182 tem-se a acrescentar que o presente foi encaminhado a DGPI para intimação das partes interessadas sobre as questões surgidas nos autos e para eventual nova manifestação de SMS (fls. 184).
A ACSC ressaltou que a situação crítica da donatária tornou necessária a busca de parcerias com instituições para manutenção dos serviços prestados. Assim, por meio de contrato, a ACSC assumiu a manutenção das atividades realizadas no local, repassando recursos para reformas e adequação a normas sanitárias, assim como para a manutenção da assistência à saúde. Com isso, foi possível manter o atendimento de partos pelo Sistema Único de Saúde - SUS, com melhoria do atendimento à população. No que diz respeito à necessidade de dar preferência à concessão de direito real de uso, ponto sustentado por SMS-AJ às fls. 175/176, afirmou que isso teria sido observado, pois a doação só ocorreu muitos anos depois da cessão inicial do bem. Por fim, afirmou que estão sendo cumpridos todos os requisitos impostos pela escritura de doação e pela lei autorizativa, não havendo descumprimento das exigências pertinentes (fls. 210/213).
A donatária, por sua vez, relatou a crise financeira que a acometeu e enfatizou a essencialidade da parceria firmada, sem qual não seria possível cumprir com a finalidade da doação. Por força do contrato questionado, a ACSC tem prestado serviços de assistência à saúde em caráter gratuito, com melhorias no atendimento e adequações sanitárias, ajudando a recuperar a higidez da própria donatária e a manter seus objetivos. Da mesma forma, sustentou a donatária que houve preferência pela concessão de uso, porquanto a doação só ocorreu anos após a primeira cessão. Por fim, afirmou que, na qualidade de donatária, cumpre todos os requisitos estabelecidos na lei autorizativa e na escritura pública, pois o bem continua a ser usado para o amparo à maternidade, sob a forma da assistência médica, educativa e moral às gestantes e nascituros. Alega, ainda, que não há cláusulas implícitas em contratos firmados pela Administração Pública e que a imputação de obrigação não contida no instrumento de doação geraria insegurança jurídica e poderia prejudicar a prestação de serviços à população paulistana. Lembrou a donatária, ainda, que a Administração apurou o interesse público na doação do imóvel da mesma forma que avaliou a atuação da ACSC, com a qual firmou convênio para prestação de serviços de saúde no próprio imóvel, concedendo, assim, autorização à parceria. De outra parte, mencionou a donatária que ela e a ACSC têm objetos semelhantes, são certificadas como entidades beneficentes de assistência social, atendem pelo SUS e são cadastradas como entidades de assistência social no Município de São Paulo. Por fim, a donatária argumentou com os possíveis prejuízos que seriam causados com o desfazimento da doação por um suposto excesso de formalismo por parte da PGM (fls. 215/225).
SMS informou a existência de convênio celebrado com a Amparo Maternal, mantida pela ACSC (fls. 235) e se manifestou sobre os serviços desempenhados (fls. 237). A Assessoria Jurídica daquela Pasta, por fim, voltou a manifestar-se, enfatizando que, a partir das informações prestadas pelas áreas técnicas, seria possível concluir que o interesse público recomendaria a manutenção dos serviços ali prestados. Por outro lado, a aplicabilidade do instituto da concessão de direito real de uso seria duvidosa no caso, porquanto não se trataria de um terreno, na forma do Decreto n. 271/67, mas de imóvel construído. Mesmo sendo a concessão de direito real de uso algo diverso da concessão de uso, seria possível considerar como realizada a preferência prevista pela Lei Orgânica do Município (art. 113, § 3o) pelo fato de o imóvel estar sob concessão há anos, entendendo-se, após esse período, que a doação atenderia ao interesse público. Não seria dado à Lei Orgânica impedir a doação de bens municipais, o que deve ser avaliado pela Chefia do Executivo, no exercício de sua competência para a gestão de bens municipais. Além disso, sustentou-se que a cessão de parte do imóvel para atividade econômica desenvolvida por terceiros poderia auxiliar no atingimento dos objetivos essenciais da donatária, sendo viável a manutenção de tais atividades desde que não haja prejuízo à realização das finalidades estabelecidas e que as receitas auferidas lhe sejam destinadas. Por fim, observou-se que o contrato firmado com a ACSC buscou o cumprimento das exigências impostas na doação, por meio da recuperação financeira da donatária, com manutenção do funcionamento dos serviços, que deverão ser por ela retomados no futuro (fls. 249).
É o breve relato.
Tendo em vista o questionamento levantado quanto à própria constitucionalidade da doação em questão (fls. 176), o primeiro ponto a ser enfrentado diz respeito à interpretação e aplicabilidade do § 3o do art. 112 da Lei Orgânica do Município, segundo o qual "[o] Município, preferentemente à venda ou doação de seus bens imóveis, outorgará concessão de direito real de uso, mediante prévia autorização legislativa e concorrência".
Com a devida vênia, não parece que tal dispositivo afaste de antemão a possibilidade de que a Urbe opte pela venda ou doação de seus bens, institutos que igualmente encontram previsão expressa na mesma Lei Orgânica (art. 112, § 1o). Fosse inadmissível a venda ou doação em qualquer caso, nem sequer haveria motivo para que a lei a elas se referisse. A questão, pois, é identificar no que consistiria a simples preferência pela concessão de direito real de uso.
Sob este aspecto, não parece nem sequer incidir a preferência toda vez que o objetivo pretendido possa ser alcançado somente por um instituto específico. Se o fim almejado com a venda de um bem público for, por exemplo, a obtenção do maior volume possível de recursos financeiros, não será o caso de invocar a utilização da concessão de direito real de uso. Assim como ocorre no caso do exercício do direito de preferência, presente em determinadas figuras contratuais, é preciso que sejam semelhantes as condições para utilização das duas vias consideradas, sendo o caráter preferencial um elemento para escolha entre elas.
No caso em questão, não se pode afirmar que ambos os institutos - doação e concessão de direito real de uso - seriam equivalentes. Na verdade, as insuficiências da concessão administrativa é que foram apresentadas pela então concessionária para justificar a doação (fls. 3 do p.a. n. 2008-0.151.216-2), insuficiências que seriam mantidas no caso de uma concessão de direito real de uso. Sob este aspecto, é certo que nada justificaria o esforço político e burocrático correspondente à doação se ela pudesse oferecer um resultado equivalente à concessão que já estava em curso. De igual forma, a substituição de uma concessão administrativa por uma cessão semelhante, ainda que baseada em um modelo de direito real, não ofereceria vantagem alguma, seja para a Municipalidade, seja para a interessada.
De outra parte, a referência à preferência pode significar um elemento a ser considerado no debate administrativo e parlamentar que subsidia a gestão patrimonial. Nesse sentido, cabe ao Executivo e ao Legislativo, em suas análises, considerar a possibilidade de que resultados possam ser alcançados com a concessão de direito real de uso, evitando, assim, a alienação do bem municipal. Neste caso, a preferência seria um critério para a decisão relativa à gestão do bem municipal, pertencendo mais ao debate político, iniciado pelo Executivo e efetuado no âmbito do Legislativo, do que ao próprio controle jurídico-formal do contrato a ser celebrado. Assim já afirmou a doutrina:
"Muitas leis têm prescrito que em lugar da venda ou doação deve o Poder Público valer-se da concessão de direito real de uso. (...) É prescrição que não obriga e, por isso mesmo, de pouca utilização"1.
No mais, a mera referência vaga a uma espécie de preferência por um determinado instituto não pode fazer gerar, por si, a sanção de máxima de inconstitucionalidade do ato correspondente. Mesmo que fosse caso de preferência e mesmo que ela não tivesse sido observada, não há como entender inválido ou inconstitucional o contrato, exatamente porque a norma não o proíbe expressamente. Critérios como preferencialmente não comportam a consequência estrita que chegou aqui a ser cogitada, servindo, em geral, para proporcionar algum debate sobre questões tidas como relevantes. Fosse o propósito do legislador proscrever a doação de bens municipais, a norma teria disposição expressa a respeito.
Não tendo sido apurado vício que comprometa a licitude da doação, cabe analisar a possibilidade de sustentar o descumprimento dos termos do contrato, tendo em vista a cessão efetuada pela donatária. Neste caso, a questão que se coloca é se a doação exige que a utilização seja feita direta e exclusivamente pela donatária, ou se admitiria uma cessão de tal tipo.
Nos termos da lei autorizativa, a doação seria feita "para fins de amparo à maternidade sob a forma de assistência médica, educativa e moral às gestantes e nascituros" (art. 1o). A donatária ficaria obrigada a utilizar a área exclusivamente para tal finalidade, além das condições que fossem exigidas no instrumento de doação (art. 3o). Deveria haver resolução da doação, com reversão do bem, em caso de extinção ou dissolução da donatária, alteração do destino da área ou inobservância das condições estabelecidas na lei ou no contrato (art. 4o). O contrato, por fim, deveria prever os encargos cometidos à donatária e a cláusula de reversão, em caso de inadimplemento (art. 5o).
Dos termos da lei autorizativa, portanto, não é possível extrair uma vedação expressa à utilização da área por terceiros, sendo expressamente exigido, apenas, que a donatária não seja extinta nem altere o destino do imóvel. A mera referência à utilização pela donatária não parece, por si, afastar a possibilidade de alguma espécie de cessão a terceiros: de fato, nos casos de concessão de uso e concessão de direito real de uso de bens municipais, por exemplo, as diversas leis autorizativas determinam, em geral, que o concessionário não utilize a área para finalidade diversa e não a cedam, no todo ou em parte, a terceiros2. Por outro lado, há leis que, embora obriguem o cessionário à utilização do bem para uma finalidade, permitem a cessão deste a terceiros, desde que com a autorização prévia da Municipalidade3. Assim, parece claro que o fato de a Lei n. 14.884/09 ter imposto uma determinada finalidade para utilização do bem doado não acarreta, implicitamente, um impedimento à cessão a terceiros.
Na verdade, diante dos termos lacônicos da lei, seria possível que um encargo dessa natureza fosse estabelecido no próprio contrato de doação, conforme previsto no art. 5o da lei autorizativa, acima referido. Entretanto, o contrato celebrado não somente deixou de estabelecer algo a respeito, mas autorizou expressamente a própria cessão. É o texto da Cláusula 4a da avença:
"Que pela presente Escritura, e na melhor forma de direito, a OUTORGANTE DOADORA doa ao OUTORGADO DONATÀRIO a área descrita na cláusula 2a (segunda) retro, livre e desembaraçada de quais quer ônus, encargos ou hipotecas, mesmo legais, para que dela o OUTORGADO DONATÁRIO use, goze e disponha para a finalidade indicada na cláusula 3a (terceira), como sua que fica sendo, incorporando-se ao seu patrimônio, transferindo-lhe desde já, toda posse, domínio, direitos e ações que exerciam sobre a mesma, obrigando-se por si e por seus sucessores, a fazer a presente doação sempre boa, firme e valiosa a responder pela evicção de direito" (fls. 396v. do p.a. n. 2008-0.151.216-2, grifos nossos).
O contrato prevê, portanto, a possibilidade não somente de uso, mas de gozo e disposição do bem por parte do donatário, desde que isso se dê para o atendimento da finalidade prevista na cláusula anterior, qual seja, amparo à maternidade sob a forma de assistência médica, educativa e moral às gestantes e nascituros.
Convém ressaltar que as faculdades inerentes à propriedade não podem, é claro, ser dissociadas da utilização do bem para a finalidade estabelecida. Assim, embora esteja prevista a possibilidade de gozo e disposição, seria incompatível com o contrato uma eventual locação ou venda que levasse à atribuição de outra destinação ao bem. Violaria os termos da lei autorizativa eventual gozo ou disposição do bem que ultrapassasse as fronteiras do uso permitido ou das respectivas atividades complementares, pois, nesta hipótese, a área doada não seria utilizada exclusivamente para a finalidade estabelecida.
Em outras palavras: a mera disposição contratual, embora preveja a possibilidade de atos de gozo e disposição, acaba por ter uma aplicabilidade bastante restrita, porquanto tais atos estariam, a priori, fortemente condicionados pela necessidade de manutenção da finalidade que justificou a doação do bem. Na verdade, aliás, considerando que a manutenção da destinação do bem constitui uma vinculação bastante precisa, qualquer ato de cessão ou disposição constitui uma realidade suspeita, a ser analisada com atenção, justamente por ter um potencial efeito no sentido de descaracterizar a finalidade da doação.
Isso não afasta, contudo, a possível existência de situações peculiares em que é viável uma cessão com manutenção da finalidade imposta. Se a utilização do bem por terceiro oferece exatamente o mesmo resultado prático que aquela efetuada pelo donatário, não parece possível afirmar que a finalidade não foi atendida. É exatamente esta a situação dos autos, em que, conforme apurado, o bem em questão foi cedido a entidade de natureza semelhante, para a prestação dos mesmos serviços e com proveito revertido para a donatária e para as demais atividades que justificaram a doação. Por outro lado, a cessão não se deu com a total eliminação da donatária do cenário que envolve o imóvel, pois ela mantém a posse indireta do bem, pode controlar o cumprimento do contrato e continua a prestar certos serviços no local, não havendo notícia de utilização de recursos para outros fins. Consta, no mais, que os serviços são igualmente desempenhados sob a égide do SUS e com o apoio de convênio celebrado pela Municipalidade, que não tem feito distinção, para tal fim, entre a entidade donatária e sua cessionária.
Diante desse específico cenário, não parece possível afirmar que o caráter personalíssimo geralmente associado a esse tipo de contrato constitua um empecilho à cessão. De fato, esse atributo contratual vem sendo identificado não como uma imposição a priori - mesmo porque não consta de lei alguma -, mas como uma inferência dos termos que, no mais das vezes, são utilizados em cessões e doações de bens públicos. Trata-se, pois, de uma conclusão obtida doutrinariamente por indução, a partir de cláusulas normalmente presentes no sentido de impedir a cessão a terceiros. Na prática, o caráter personalíssimo não decorreria de uma preferência subjetiva, mas simplesmente do fato de que determinados atributos do contratado foram previamente objeto de uma análise - objetiva - por parte da Administração, de modo que não seria possível, em princípio, que ele fosse simplesmente substituído por um terceiro, cujas qualidades não foram objeto de avaliação alguma.
De todo modo, tal caráter personalíssimo, assim compreendido, não pode ser afirmado sem análise das normas correspondentes. Como já mencionado, há situações em que é prevista a possibilidade de que a área objeto de concessão seja objeto de cessão a terceiro, desde que com análise prévia da Prefeitura. Assim sendo, referido caráter personalíssimo do contrato não afasta a possibilidade de uma interação com um terceiro, desde que se afira o cumprimento da finalidade imposta4. Ademais, se o Poder Público não impõe sua prévia anuência, é porque confiou nos atributos da donatária também para a escolha de um possível parceiro, capaz de manter o atendimento à finalidade estabelecida com observância das demais regras impostas.
No caso presente, as atividades desempenhadas - reitere-se: sob o regime do SUS - são atestadas pela Pasta competente, tanto quanto à existência como quanto à qualidade, não havendo elemento algum nos autos no sentido de que teria havido alguma espécie de desvio substancial em relação à finalidade imposta, sobretudo diante das manifestações de SMS. Nesse sentido, aliás, parece possível afirmar que, caso fosse exigida uma concordância prévia da Urbe para uma cessão a terceiros voltada para o atingimento dos objetivos da doação, tal anuência teria sido ordinariamente concedida, até porque ela poderia ser corretamente motivada, de modo compatível com os fundamentos originais da doação e com os limites impostos pelo ordenamento em vigor, na linha do que já considerou esta Procuradoria Geral em caso de transferência de concessão de direito real de uso com anuência exigida por lei (cf. p.a. n. 2012-0.073.755-1, fls. 463).
Por fim, convém observar que, em se tratando de contrato já celebrado, ou seja, de ato jurídico perfeito, devidamente protegido pela lei civil, eventual reversão do bem já não poderia ser efetuada em caráter autoexecutório. Assim, seria imprescindível o ajuizamento de ação judicial para que fosse declarado o descumprimento do contrato, o que exigiria sólida fundamentação jurídica. No entanto, segundo o panorama apresentado, a própria Pasta interessada assevera a existência e a qualidade dos serviços incumbidos à donatária nos termos da doação, ainda que executados por meio da outra entidade. Considerado, assim, o cumprimento substancial da finalidade da doação, por meio da prestação de serviços cuja descontinuação não traria benefício algum à coletividade, eventual ajuizamento da ação poderia ser considerado até mesmo temerário, nada recomendando que a Municipalidade venha a trilhar esse caminho.
Demonstrada a inviabilidade de sustentar o descumprimento dos termos da doação sob a perspectiva jurídico-formal, cabe definir, por fim, a autoridade administrativa competente para a decisão a respeito das questões suscitadas no presente. No tocante à alegação de inconstitucionalidade da doação, nada haverá a providenciar, uma vez que tal questionamento foi suscitado apenas em parecer da Assessoria Jurídica de SMS, entendimento que não possui efeitos caso venha a ser contraditado pela Procuradoria Geral do Município, órgão responsável, em última análise, pela orientação jurídica dos diversos órgãos do Executivo municipal, sobretudo em matéria relativa ao patrimônio imobiliário (art. 87 da Lei Orgânica do Município; art. 5o, "caput" e 14, III, do Decreto n. 57.263/16).
No tocante ao eventual desfazimento da doação, parece efetivamente necessária uma decisão, a qual decorreria do exercício dos poderes correspondentes ao acompanhamento do contrato celebrado e ao cumprimento dos respectivos encargos. Neste ponto, cabe considerar que a decisão quanto ao atendimento da finalidade por ocasião da doação de um imóvel parece compreender-se na gestão dos bens municipais, seja porque decorre dos efeitos de um ato translativo de imóvel que já foi municipal, seja porque o Município continua a deter, no caso, um direito real de aquisição sobre o bem, na hipótese de reversão da doação.
O Prefeito detém a competência originária para administração dos bens municipais (art. 70, VI e 111 da Lei Orgânica do Município). Tais atribuições podem ser delegadas, como ocorre no caso do Decreto n. 52.201/11, que regulamenta os pedidos de aquisição, permuta, concessão administrativa e permissão de uso de imóveis municipais. Nos termos desse decreto, cabe ao Secretário da Pasta - atualmente, SMG - ou ao Diretor de DGPI o indeferimento dos pedidos, conforme o caso (art. 7o). A propósito, já entendeu esta Assessoria, com o acolhimento do Procurador Geral do Município, que cabe ao Departamento a decisão nos casos de extinção sem julgamento do mérito, ao passo que os indeferimentos substanciais cabem ao Secretário da Pasta (Informação n. 1167/2016 - PGM-AJC). Por outro lado, não havendo indeferimento do pedido por motivos de ordem jurídico-formal, o caso deve ser submetido ao Prefeito para a devida análise quanto à oportunidade e conveniência do ato considerado.
Em se tratando de uma decisão acessória à própria doação, ela deve ser entendida como sujeita às regras do Decreto n. 52.201/11, particularmente no que se refere às competências envolvidas. Assim, se caberia ao Titular de SMG indeferir o pedido de doação, por motivo jurídico-formal - falta de amparo legal (art. 7o, I, "c" do referido decreto) -, também compete a ele a decisão sobre o cumprimento dos termos do contrato de doação, caso pautada por critérios meramente jurídicos. Houvesse algum aspecto discricionário a ser avaliado, poderia ser cogitada a remessa ao Senhor Prefeito; no entanto, como a manutenção da doação decorreria, caso adotado este parecer, da inviabilidade jurídica da declaração do descumprimento do encargo, a decisão a respeito caberia ao Titular de SMG.
Portanto, em sendo acolhido o entendimento aqui sustentado, nada haverá a providenciar em relação à alegação de inconstitucionalidade da lei, contida em parecer jurídico produzido por assessoria jurídica municipal, sobre o qual prevalece o entendimento fixado por esta Procuradoria Geral. No tocante ao cogitado reconhecimento do descumprimento dos termos da doação, que levaria ao desfazimento do contrato, com possível reversão do bem à Municipalidade, poderá o presente ser restituído ao DGPI, para ciência da orientação adotada e posterior encaminhamento ao Secretário Municipal de Gestão, para decisão a respeito, recomendando-se seja considerada justificada a cessão efetuada pela donatária, tendo em vista não ter sido apurado o descumprimento da finalidade estabelecida.
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São Paulo, 22 /05 / 2017.
JOSÉ FERNANDO FERREIRA BREGA
PROCURADOR ASSESSOR - AJC
OAB/SP 173.027
PGM
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De acordo.
São Paulo, 30/05/2017.
TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO
PROCURADORA ASSESSORA CHEFE - AJC
OAB/SP 175.186
PGM
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processo n. 2013-0.372.599-8
INTERESSADO: Amparo Maternal
ASSUNTO: Revisão de doação, ao Amparo Maternal, de imóvel situado na Rua Loefgreen, n. 1091.
Cont. da Informação n. 651/2017-PGM.AJC
PGM
Senhor Procurador Geral
Encaminho-lhe o presente com a manifestação da Assessoria Jurídico Consultiva, que acolho, no sentido de que não se sustenta a alegação de inconstitucionalidade da doação em questão, cabendo ao Secretário Municipal de Gestão decidir quanto ao cogitado descumprimento do contrato, recomendando-se seja considerada justificada a opção da donatária pela cessão do bem, tendo em vista as condições peculiares existentes, notadamente as características da cessionária e o convênio existente entre esta e o Município para a prestação de serviços pelo Sistema Único de Saúde.
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São Paulo, 31/05/2017.
PROCURADOR DO MUNICÍPIO
COORDENADOR GERAL DO CONSULTIVO
OAB/SP 195.910
PGM
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processo n. 2013-0.372.599-8
INTERESSADO: Amparo Maternal
ASSUNTO: Revisão de doação, ao Amparo Maternal, de imóvel situado na Rua Loefgreen, n. 1091.
Cont. da Informação n. 651/2017-PGM.AJC
DGPI
Senhora Diretora
Encaminho-lhe o presente, com a manifestação da Coordenadoria Geral do Consultivo desta Procuradoria Geral, que acolho, no sentido de que o presente deverá ser encaminhado ao Secretário Municipal de Gestão para decisão quanto ao descumprimento do contrato de doação, recomendando-se seja considerada justificada a opção da donatária pela cessão do bem, tendo em vista as condições peculiares demonstradas nos autos, notadamente as características da cessionária e a existência de convênio desta com a Municipalidade para a prestação de serviços pelo Sistema Único de Saúde no local.
Deixa de ser acompanhado pelo p.a. n. 2013-0.372.599-8 e pelos TID n. 1623133 e 3776789.
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São Paulo, 02/06/2017.
RICARDO FERRARI NOGUEIRA
PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO
OAB/SP 175.805
PGM
Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo
