Processo nº 2012-0.003.765-7

INTERESSADO: ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL

ASSUNTO: Alcance da expressão “Administração” contida no inciso III do art. 87 da Lei federal nº 8.666/93.

Informação nº 1359/2012-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Assessoria Jurídico-Consultiva

Senhora Procuradora Assessora Chefe

Trata-se de processo autuado por esta Procuradoria Geral para análise do alcance da expressão "Administração" contida no inciso III do art. 87 da Lei federal nº 8.666/93, ou, dito de outra forma, se a penalidade de suspensão do direito de licitar e contratar, prevista no referido dispositivo legal, projeta seus efeitos apenas internamente ao ente federativo que a aplicou, ou se projeta efeitos para todos os órgãos e entidades de todas as esferas federativas.

Tal questão foi suscitada pelo Departamento Judicial no PA nº 2011-0.346.380-9, cuja cópia instrui este processo (fls. 2/82), em razão de discussão judicial da matéria em mandado de segurança. JUD 31, na detida manifestação encartada, por cópia, às fls. 67/73, apontou que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, bem como a doutrina, tem acolhido a posição pela inexistência de distinção entre os vocábulos "Administração" e "Administração Pública", empregados, respectivamente, nos incisos III e IV do art. 87 da Lei nº 8.666/93, de modo que ambas as penalidades - de suspensão do direito de licitar e contratar e de declaração de inidoneidade - produziriam efeitos para todos os entes federativos. Mas, ressaltando que se trata de questão controvertida, pediu a esta Procuradoria Geral que se  posicionasse sobre o assunto.

Por se tratar de questão complexa, decidimos autuar outro processo (este PA) para tratar exclusivamente da matéria. Paralelamente, no caso concreto objeto do PA nº 2011 -0.346.380-9, orientamos JUD a defender o ato administrativo, com fundamento nas decisões judiciais mais recentes reproduzidas por JUD.31 (fls. 79/82).

Solicitamos, já neste PA, que SEMPLA se manifestasse sobre a questão (fls. 83), sobrevindo, inicialmente, a manifestação de fls. 87/90, da d. assessoria jurídica de DGSS, em que defende a distinção entre os vocábulos "Administração" e "Administração Pública", empregados nos incisos III e IV do art. 87 da Lei nº 8.666/93 e, conseqüentemente, a restrição do alcance da pena de suspensão do direito de contratar apenas a pessoa que a aplicou. O Setor de Cadastro de Fornecedores afirma, às fls. 104/105, que, atualmente, quando algum órgão ou entidade aplica a pena de suspensão do direito de contratar, faz inserir o nome da empresa na "relação das empresas suspensas de participação em licitação e impedidas de contratar com a Administração", não fazendo distinção quanto ao órgão que  aplicou a penalidade, nem havendo orientação quanto aos efeitos da penalidade.

A d. assessoria jurídica de SEMPLA manifestou-se às fls. 108, encaminhando os pareceres acima mencionados, ressaltando que, apesar da posição de DGSS/AJ ser defensável, há jurisprudência do STJ em sentido contrário, de modo que a questão não se restringe à interpretação literal da Lei.

Por fim, localizamos e juntamos parecer anterior desta Procuradoria Geral, do ano de 2002, ementado sob o nº 10.116, de lavra da i. Procuradora Valéria Aparecida de Lima Ebide, em que conclui, resumidamente, que a pena de suspensão do direito de contratar, prevista no inc. III do art. 87 da Lei federal nº 8.666/93, alcança todos os órgãos e entidades do ente político que a aplicou; enquanto a penalidade de declaração de inidoneidade, prevista no inc. IV do mesmo artigo, alcança todos os órgãos e entidades de todos os entes políticos, independentemente do ente que a aplicou, verbis:

"EMENTA N°10.116

Licitação. Sanção administrativa. Suspensão do direito de licitar e contratar com a Administração, prevista no art. 87, III da Lei Federal n° 8.666/93. Abrangência da pena, face a revogação da Lei Municipal nº 10.544/88 e a edição da Lei Municipal n° 13.278/02. Controvérsia doutrinária em razão das definições trazidas pelo art. 6º, incisos XI e XI, da Lei Federal n° 8.666/93. Interpretação sistemática. Incidência do princípio da moralidade. A pena de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar aplicada por qualquer órgão da Administração Municipal, direta e indireta e do Poder Legislativo, estende-se a todos os demais. A declaração de inidoneidade, pena prevista no art. 87, IV da Lei Federal n° 8.666/93, aplicada por órgão de qualquer ente político, estendo a todos."

É o relato do necessário.

Apesar da controvérsia que ainda remanesce a respeito dos efeitos da penalidade de suspensão do direito de contratar, prevista na Lei federal nº 8.666/93, entendemos que devemos acompanhar o posicionamento mais recente do Superior Tribunal de Justiça quanto à matéria - revendo, neste aspecto, a Ementa nº 10.116-PGM.

A manifestação anterior desta Procuradoria Geral sobre a questão, de lavra da i. Procuradora Valéria Aparecida de Lima Ebide, seguia o entendimento doutrinário majoritário na época, que sustentava que o termo "Administração", previsto no inc. III do art. 87¹ (penalidade de suspensão do direito de licitar e contratar), abrangia apenas o ente federativo que aplicou a penalidade (havendo, ainda quem defendesse que abrangia apenas a pessoa que aplicou a penalidade). Isto para diferenciá-lo do termo "Administração Pública", previsto no inc. IV do art. 87² (penalidade de declaração de inidoneidade), cujos efeitos sempre foram tratados pela doutrina majoritária e jurisprudência como extensíveis a todas as pessoas de todas as esferas da federação.

Tal diferenciação era amparada, conforme se pode verificar no parecer retroencartado, no próprio texto da Lei nº 8.666/93 que, no art. 6º, ao tratar das definições das expressões utilizadas no diploma, segrega os termos "Administração" e "Administração Pública":

"XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;

XII - Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente;"

O entendimento manifestado em tal parecer é, ao nosso ver, totalmente consistente: se a própria Lei cuidou de definir os termos por ela utilizados, não pode o intérprete se esquivar de tais definições. Daí porque boa parte da doutrina inclinou-se ao entendimento de que a penalidade de suspensão de licitar e contratar abrangeria apenas o próprio ente político que a aplicou. Neste sentido, Carlos Ari Sundfeld³ e Jessé Torres Pereira Júnior⁴.

Porém, na época dessa primeira manifestação da Procuradoria Geral, em 2002, não havia decisão dos Tribunais Superiores a respeito do assunto, como bem destacou a Procuradora oficiante: "o debate ainda não foi levado aos nossos Tribunais".

Hoje, entretanto, já há posição do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, que é o órgão jurisdicional incumbido de definir a interpretação da legislação federal infraconstitucional. E, para tal Corte, a penalidade de suspensão do direito de licitar e contratar produz efeitos para todos os órgãos e entidades de todos os entes políticos. A primeira decisão encontrada, neste sentido, data do ano de 2003:

"ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - SUSPENSÃO TEMPORÁRIA - DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INEXISTÊNCIA - MPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA - LEGALIDADE - LEI 8.666/93, ART. 87, INC. III.

- É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras.

- A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum.

- A limitação dos efeitos da "suspensão de participação de licitação" não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública.

- Recurso especial não conhecido."

(STJ; T2; REsp 151567 / RJ; Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS; j. em 25/2/2003)

O Superior Tribunal de Justiça seguiu - literalmente, como exposto no teor do voto do Ministro Relator - o entendimento de Marçal Justen Filho que, desde aquele época, já afirmava:

Seria possível estabelecer uma distinção de amplitude entre as duas figuras? Aquela do inc. III produziria efeitos no âmbito da entidade administrativa que a aplicasse; aquela do inc. IV abarcaria todos os órgãos da Administração Pública?

Essa interpretação deriva da redação legislativa, pois o inc. III utiliza apenas o vocábulo 'Administração', enquanto o inc. IV contém 'Administração Pública'. No entanto, essa interpretação não apresenta maior consistência, ao menos enquanto não houver regramento mais detalhado. Aliás, não haveria sentido em circunscrever os efeitos da suspensão de participação de licitação a apenas um órgão específico. Se um determinado sujeito apresenta desvios de conduta que o inabilitam para contratar com a Administração Pública, os efeitos dessa ilicitude se estendem a qualquer órgão. Nenhum órgão da Administração Pública pode contratar com aquele que teve seu direito de licitar suspenso. A menos que lei posterior atribua contornos distintos à figura do inc. III, essa é a conclusão que se extrai da atual disciplina legislativa⁵.

Seguiram-se, depois desse acórdão predecessor, outras decisões do STJ no mesmo sentido:

"ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÕES. MANDADO DE SEGURANÇA. ENTES OU ÓRGÃOS DIVERSOS. EXTENSÃO DA PUNIÇÃO PARA TODA A ADMINISTRAÇÃO.

1. A punição prevista no inciso III do artigo 87 da Lei nº 8.666/93 não produz efeitos somente em relação ao órgão ou ente federado que determinou a punição, mas a toda a Administração Pública, pois, caso contrário, permitir-se-ia que empresa suspensa contratasse novamente durante o período de suspensão, tirando desta a eficácia necessária.

2. Recurso especial provido."

(STJ; T2; REsp 174274 / SP; Min. CASTRO MEIRA; j. em 19/10/2004)

"ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO SOMENTE DA MATRIZ. REALIZAÇÃO DO CONTRATO POR FILIAL. IMPOSSIBILIDADE. DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO. SANÇÕES. PROPORCIONALIDADE. ADMINISTRAÇÃO X ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DISTINÇÃO. AUSÊNCIA.

1. Cuida-se, na origem, de mandado de segurança impetrado pela Petrobrás Distribuidora S/A contra ato do Presidente do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, o qual, após rescindir o contrato celebrado entre as partes, para a aquisição de 140.000 litros de gasolina comum, com fornecimento parcelado em dozes meses, aplicou sanções de pagamento de multa, no valor de R$ 72.600,00 e de impedimento de licitar e contratar com o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, pelo prazo de um ano.

(...)

10. Por fim, não é demais destacar que neste Tribunal já se pontuou a ausência de distinção entre os termos Administração e Administração Pública, razão pela qual a sanção de impedimento de contratar estende-se a qualquer órgão ou entidade daquela. Precedentes.

11. Recurso ordinário não provido." 

(STJ; T2; RMS 32628 / SP; Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES; j. em 6/9/2011)

Embora existam alguns julgados em sentido contrário, parece que o Tribunal de Justiça de São Paulo vem, majoritariamente, acompanhando o entendimento do STJ, conforme as recentes ementas abaixo colacionadas:

"Mandado de segurança. Licitação na modalidade tomada de preços serviços de engenharia e construção. Desclassificação. Questiona o alcance dos efeitos da suspensão temporária do direito de contratar com a Administração. Remédio para obstar tal exigência ao fundamento de que ela é apenas individual e referível ao órgão ou à pessoa jurídica sancionadora, sem possibilidade de extensão aos demais órgãos da Administração Pública. Impossibilidade. II- In casu, a impetrante foi apenada com suspensões temporárias prevista na Lei de Licitações, três delas motivadas pelo atraso na entrega e conclusão de obra pública. III - O artigo 87, III, da Lei 8.666/93 deve ser interpretado da seguinte forma: 'não haveria sentido em circunscrever os efeitos da suspensão apenas a um órgão específico. Se alguém apresenta desvios de conduta que inabilitam para contratar com a Administração Pública, os éfeitos dessa ilicitude estendem a qualquer Órgão. Sentença denegatória da segurança. Recurso improvido."

(TJSP; 7ª Câmara de Direito Público; Apelação 0011234-07.2010.8.26.0526; Dês. Rel. Guerrieri Rezende: j. em 6/02/2012)

"Apelação Cível Ação Declaratória Nulidade de sanções impostas Licitação Modalidade Pregão Presencial - Limitação da penalidade de proibição de contratar com o Poder Público Sem abrangência nacional Ação julgada improcedente Sanções aplicadas em consonância com as Leis nºs 8.666/93 e 10.520/02 - Inconformismo Inadmissibilidade Entendimento jurisprudencial sobre o tema, inclusive do STJ A administração é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum A limitação dos efeitos da suspensão de participação de licitação não pode ficar estrita a um órgão público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública - Recurso improvido."

(TJSP; 1ª Câmara de Direito Público; Apelação 015504-07.2008.8.26.0000; Dês. Rel. Castilho Barbosa; j. 6/3/2012)

"MANDADO DE SEGURANÇA. PREGÃO ELETRÔNICO. (Compra de gêneros alimentícios). Licitante considerada inabilitada por ter sofrido penalidade de suspensão temporária do direito de contratar com a Administração, por dois anos, pelos Municípios de Penápolis e Marília, nos termos do art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666/93. Alegação de que as punições não podem surtir efeitos para licitações abertas por órgãos diversos dos que aplicaram as penalidades. Acolhimento. Impossibilidade. Consoante decisões do E. STJ e do TCE-SP a força da sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 se estende a toda a Administração Pública. Sentença que concedeu a segurança reformada. Recursos providos. Recurso voluntário da Fazenda e reexame necessário providos."

(TJSP; 10ª Câmara de Direito Público; Apelação 0007354-17.2011.8.26.0576; Dês. Rel. Paulo Galizia; j. em 16/04/2012)

Portanto, ainda que se reconheça que, no campo doutrinário, a questão ainda permanece debatida, acreditamos que devemos privilegiar a já tranqüila jurisprudência do STJ. e mesmo do TJSP, no sentido da extensão dos efeitos da penalidade prevista no inc. III do art. 87 da Lei federal nº 8.666/93 a todos os órgãos e entidades de todos os entes políticos da Federação.

Independentemente da nossa concordância ou não com referido posicionamento, de nada serviria a fixação de entendimento diverso, especialmente no âmbito das licitações públicas, se qualquer interessado poderia ir ao juízo para pleitear a inabilitação daquela empresa apenada com a suspensão do direito de licitar por órgãos ou entidades de outro ente federativo.

Assim, propomos a revisão parcial da Ementa 10.116-PGM para os fins de equiparar, quanto à extensão dos efeitos, as penalidades de suspensão do direito de contratar e licitar a de declaração de inidoneidade. Ambas, assim como aquela prevista no art. 7º da Lei federal nº 10.520/02⁶ (que trata do pregão), projetariam seus efeitos extramuros, abarcando todos os órgãos e entidades de todos os entes federativos.

Obviamente, nem a Administração tem condições de consultar todos os órgãos e entidades de todos os entes federativos antes da habilitação e celebração do contrato, para verificar se determinado licitante foi suspenso do direito de licitar e contratar, nem se pode exigir que o licitante comprove, de antemão, mediante certidões, a inexistência de penalidade a ele aplicada por todos os outros entes federativos, já que inexiste um cadastro unificado⁷. Por isso, a Administração dependerá de informações passadas por terceiros (em especial os demais licitantes, que tem especial interesse), ou que tenham chegado, por qualquer meio, ao seu conhecimento - como já ocorre atualmente com as empresas declaradas inidôneas.

Especificamente quanto ao cadastro municipal das empresas apenadas no âmbito municipal, parece-nos que já se encontra adaptado, eis que contempla tanto as suspensas de licitar e impedidas de contratar, quanto as declaradas inidôneas, por qualquer órgão ou entidade municipal que determine a inclusão de uma empresa no referido rol.

Por fim, considerando que a questão aqui tratada é de interesse de todos os órgãos e entidades municipais, sugerimos ampla divulgação do entendimento manifestado, caso acolhido pelo Sr. Procurador Geral e pelo Sr. Secretário dos Negócios Jurídicos.

É o nosso parecer, sub censura.

.

São Paulo, 15/08/2012

RODRIGO BRACET MIRAGAYA

Procurador Assessor - AJC

OAB/SP nº 227.775-S

PGM

.

De acordo.

.

São Paulo, 16/08/2012

LILIANA DE ALMEIDA F. DA S. MARÇAL

Procuradora Assessora Chefe – AJC

OAB/SP 94.147

PGM

.

¹ "Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

(...) " 

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;" 

² "IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior."

³ "Assim, em resumo: as sanções de inidoneidade ou suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração devem ser impostas por agentes políticos da União, Estado, Distrito Federal ou Município, impedindo a contratação ou habilitação do apenado apenas pelos entes administrativos da mesma unidade federativa responsável pela aplicação da penalidade.". Licitações e Contrato Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2ª ed., p. 117/118.

⁴ "Compreende-se a diversidade de alcance em sistema que institui penalidades em gradação, da mais leve (advertência) à mais severa (declaração de inidoneidade). Os efeitos da suspensão são restritos ao local em que imposta, quanto ao direito de licitar e contratar; os efeitos da inidoneidade, a mais gravosa das penalidades administrativas previstas na Lei nº 8.666/93, são nacionais, quanto ao mesmo direito de licitar e contratar". Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 861.

⁵ Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Dialética, 2000, p. 626/627.

⁶ "Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais". Ao nosso ver, no caso do pregão, a disposição é expressa para abarcar todos os entes federativos, cf. se pode verificar pela leitura do dispositivo. Neste sentido, como bem destacou a i. Procuradora Juliana Demarchi, leciona Vera Monteiro, para quem "não faz sentido que o impedimento de contratar com a Administração Pública seja válido para uma específica esfera administrativa e para outra não. O licitante que cometer quaisquer das infrações previstas no art. 7° da Lei e for sancionado por um dado Município, por exemplo, carrega consigo a sanção para quaisquer outros pregões de que pretenda participar em todas as esferas administrativas." (Licitação na Modalidade Pregão. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 165).

⁷ Pode ser exigido, isto sim, declaração do licitante, para efeitos de habilitação e contratação, de que pode participar da licitação e contratar com o Poder Público, e de que não lhe foram aplicadas quaisquer das penas previstas no art. 87, inc. Ill e IV, da Lei federal nº 8.666/93 e/ou no art. 7º da Lei federal nº 10.520/02.

.

.

Processo nº 2012-0.003.765-7

INTERESSADO: ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL

ASSUNTO: Alcance da expressão “Administração” contida no inciso III do art. 87 da Lei federal nº 8.666/93.

Cont. da Informação nº 1359/2012-PGM.AJC

SECRETARIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

Senhor Secretário

Encaminho o presente à Vossa Excelência, com a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Procuradoria Geral, que acompanho, no sentido de que a sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei federal nº 8.666/93, tal como as previstas no inc. IV do mesmo artigo e no art. 7º da Lei federal nº 10.520/02, projeta efeitos para todos os órgãos e entidades de todos os entes federativos, conforme vem reconhecendo o Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal de Justiça de São Paulo. Endosso, ainda, a sugestão de ampla divulgação do entendimento manifestado, caso acolhido por Vossa Excelência, na medida em que interessa a todos os órgãos e entidades municipais.

.

São Paulo, 17/08/2012

CELSO AUGUSTO COCCARO FILHO

PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP 98.071

PGM

.

.

Processo nº 2012-0.003.765-7

INTERESSADA: ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL

ASSUNTO: Alcance da expressão “Administração” contida no inciso III do art. 87 da Lei federal nº 8.666/93 – Revisão parcial da Ementa 10.116-PGM.

Informação nº 2386/2012-SNJ.G

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Senhor Procurador Geral

Acompanho a manifestação de fls. 135/143 e, restituo o presente para as providências cabíveis no tocante à ampla divulgação do posicionamento ora adotado.

.

São Paulo, 20/08/2012

CLAUDIO LEMBO

Secretario Municipal dos Negócios Jurídicos

SNJ.G