TID nº 8872962

INTERESSADO:  SMADS

ASSUNTO: Convênios. Dúvida sobre os  limites da aplicabilidade das normas gerais e específicas de licitações aos convênios celebrados no âmbito de SMADS.

Informação nº 1.424 /2011-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

ASSESSORIA  JURÍDICO-CONSULTIVA

Senhora Procuradora  Assessora Chefe,

Na forma prevista tanto na Lei nº 13.153/2001 como no Decreto nº 43.698/2003, os convênios firmados por SMADS com  associações sem fins lucrativos para a prestação de atenções de assistência social mediante serviços continuados, benefícios, programas e projetos, recebem incentivos na forma de auxílio financeiro, com repasse de verba pública, prestando-se, assim, a garantir os direitos do cidadão previstos na CF, na LOAS, no Estatuto da Criança e do Adolescente, na Lei do Idoso, na Lei da Pessoa com Deficiência, na LOMSP e na PLASSP.

 São convênios que visam à consecução de objetivos comuns, que objetivam a prestação de serviços continuados, que são caracterizados pela transferência voluntária de recursos financeiros por parte do ente público para as entidades sem fins lucrativos e que, por isso, subsumem-se às disposições contidas no artigo 116, da Lei nº 8.666/93, naquilo que couber.

 Como refere Maria Sylvia Zanella di Pietro, não se pode admitir a interpretação restritiva do artigo 116, da Lei nº 8.666, já que ele tem que ser analisado dentro de todo o ordenamento jurídico em que se insere. Suas exigências devem ser cumpridas em tudo o que seja compatível com o objeto do convênio a ser celebrado, já que o objetivo evidente do dispositivo é o de estabelecer normas sobre a aplicação e controle de recursos repassados por meio do convênio; essas finalidades estão presentes em qualquer convênio, independentemente de seu objeto. A inobservância do artigo 116 somente será admissível nos casos de convênios que não implicam repasse de bens ou valores¹.

 Daí o porquê esta PGM/AJC, em parecer exarado para a mesma Pasta consulente e ementado sob nº 11.188, cujas cópias seguem acostadas às fls. 17 e seguintes deste, já se manifestou no sentido de que:

  " ... a Lei de Licitações, ao assim dispor, tomou emprestado dos artigos 48 a 57 do Decreto Federal nº 93872, de 23 de dezembro de 1986, na redação dada pelo Decreto Federal nº 6.170, de 25 de julho de 2007, que dispõe sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse, as principais notas de identificação do convênio, na medida em que proclama    que    o    convênio    será    utilizado    como    forma    de descentralização da Administração Federal, que delegará, no todo ou em parte, a execução de programas, de características locais, a entidades ou órgãos estaduais ou municipais, encarregados de serviços semelhantes, desde que estejam devidamente aparelhados. Mas também, em caráter excepcional, poderá ocorrer o inverso, dando- se essa mútua cooperação, mediante convênio.

Além disso, definiu o convênio como acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação, concluindo que, tendo em vista que o convênio é, assim, uma forma de ajuste, é certo que deve conter as informações exigidas pela Lei 8.666193, obedecendo às mesmas formalidades e requisitos que esta impõe aos contratos, destacando-se as cláusulas essenciais, o termo escrito, respeitadas as peculiaridades próprias, prazo de duração, etc. podendo ser alterado, com as devidas justificativas, ou sofrer acréscimos e supressões ao seu valor inicial atualizado, nos termos previstos no artigo 65 e seu § 1º, da Lei nº 8.666/93, no que couber, principalmente em se vislumbrando em seus termos vínculo obrigacional.

Isso porque é possível que durante a execução do plano de trabalho relativo ao convênio haja a necessidade de se proceder a ajustes, de forma que o objeto previsto seja cumprido da maneira mais eficiente possível. Assim como ocorre nos contratos administrativos, também nos convênios podem ocorrer situações imprevisíveis que, se não forem ajustadas, poderão comprometer a própria  execução do objeto.(...)."

 Logo, qualquer alteração que se pretenda efetivar em um convênio deve ser suficiente e adequadamente justificada, além de aceita pelo ordenador da despesa, antes do término do prazo de sua vigência, desde que não desvirtue o seu objeto, mas, antes disso, sirva a propiciar que o objeto do convênio seja cumprido de maneira mais eficiente.

Contrario sensu, são expressamente vedadas a inclusão de cláusulas no Convênio que possibilitem o seu aditamento para fins de modificar o seu objeto e as suas metas, ou seja, aquelas cláusulas que se prestem à modificação, ainda que parcial, da finalidade definida no correspondente plano de trabalho, configurando mudança no objeto (lato sensu), mesmo que não haja alteração da classificação econômica da despesa.

 Dentro da possibilidade de se proceder à alteração do convênio nos termos do disposto no artigo 65, da Lei nº 8.666/93, e na esteira do já exposto no parecer exarado por esta PGM/AJC ementado sob nº 11.188, acima referido, essa alteração deverá se balizar, necessariamente, pelos limites fixados neste dispositivo legal, especificamente em seu § 1º, para os acréscimos ou supressões, a serem calculados sobre o custo total do convênio.

Esse mesmo entendimento vale, igualmente, para balizar a solução a todas as demais dúvidas decorrentes da aplicação da Lei nº 8.666/93 aos convênios, quer sejam relativas a prazo de vigência, alterações de percentuais, quantitativos, modificações no valor de repasse ou reajustes, ou outras tantas a serem ainda relacionadas: desde que a alteração do convênio seja suficiente e adequadamente justificada; seja aceita pelo ordenador da despesa; seja feita antes do término do prazo de sua vigência; não desvirtue o seu objeto, mas, antes disso, sirva a propiciar que o objeto do convênio seja cumprido de maneira mais eficiente; desde que a alteração proposta não desnature o objeto do convênio e, por fim, que nesse convênio seja possível identificar viés nitidamente obrigacional, as alterações serão possíveis se feitas em consonância com as disposições da Lei n° 8.666/93, aplicadas aos convênios por força do disposto no seu artigo 116.

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São Paulo, 02/01/2012.

CECÍLIA MARCELINA REINA

PROCURADORA ASSESSORA - AJC

OAB/SP 81.408

PGM

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 De acordo.

 São Paulo, 19/03/012.

LILIANA DE ALMEIDA F. DA S. MARÇAL

PROCURADOR  ASSESSOR CHEFE - AJC

OAB/SP n° 94.147

PGM

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¹ ln Parcerias na Administração Pública, 6ª ed., p. 234

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TID nº 8872962

INTERESSADO: SMADS

ASSUNTO: Convênios.   Dúvida  sobre  os  limites  da   aplicabilidade  das normas gerais e específicas de licitações aos convênios celebrados no âmbito de SMADS.

Cont. Informação nº 1.424 /2011-PGM.AJC

SNJ.G

Senhor Secretário,

 Encaminho o presente a Vossa Excelência com as conclusões alcançadas pela Assessoria Jurídico-Consultiva desta Procuradoria Geral, que acolho.

 .

São Paulo, 26/03/2012.

CELSO AUGUSTO COCCARO FILHO

PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP 98.071

PGM