Memorando nº 857/2009 - ATL III (TID 5128424)
INTERESSADO: SGM/ATL
ASSUNTO : PROJETO DE LEI Nº 222/99
Informação n° 2184/2009 - PGM-AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
ASSESSORIA JURÍDICO-CONSULTIVA
Senhora Procuradora Assessora Chefe
Trata o presente de solicitação feita por SGM/ATL de manifestação acerca do projeto de lei nº 222/99 e que cria a obrigatoriedade de que, nos procedimentos licitatórios na modalidade convite, as unidades administrativas remetam cópia do instrumento convocatório ao Serviço de Apoio às Micro e Pequenas - SEBRAE, ao Sindicato de Micro e Pequena Indústria do Estado de São Paulo - SIMPI, ao Departamento de Desenvolvimento da Pequena e Micro Empresa da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo - FIESP, estendendo-o aos cadastrados que manifestarem interesse com antecedência de 24 horas da apresentação das propostas.
O projeto em questão, na verdade, pretende acrescer à atual redação do artigo 171 da lei nº 13.278/02, que passaria a ter a seguinte redação:
"Art. 17.................
§4º Nos procedimentos licitatórios, na modalidade convite, as unidades administrativas remeterão cópia do instrumento convocatório ao Serviço de Apoio às Micro e Pequenas - SEBRAE, ao Sindicato de Micro e Pequena Indústria do Estado de São Paulo - SIMPI, ao Departamento de Desenvolvimento da Pequena e Micro Empresa da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo - FIESP, e os estenderá aos cadastrados que, na correspondente especialidade, manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 {vinte e quatro) horas da apresentação das propostas".
Em linhas gerais, o que pretende o projeto de lei para a Administração Pública Municipal a obrigação de dar notícia específica do convite àqueles entes, fugindo aos moldes previsto na lei 8.666/93 e na lei municipal nº 13.278/02, em flagrante violação aos princípios da isonomia, da razoabilidade e de modo contrário à própria natureza da modalidade convite.
Com efeito, o convite é modalidade licitatória prevista na lei nº 8.666/93 para contratações de valor relativamente baixo e tem por fim garantir a observância dos princípios que regem as licitações em geral sem descuidar da necessidade de agilidade e pragmatismo.
Prevê o artigo 22 da lei nº 8.666/93 que:
"Art. 22. São modalidades de licitação:
(...)
III - convite;
§ 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas".
Como visto, determina a lei que a Administração Pública, ao licitar bens, produtos ou serviços cujo valor se subsuma àquela modalidade, proceda ao convite de, no mínimo, 3 (três) empresas, cadastradas ou não junto à licitante, sendo possível a participação de quaisquer outros interessados que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 horas, os quais tomam ciência da existência da licitação através de cópia do instrumento convocatório afixada em local apropriado.
No caso do Município de São Paulo, a publicidade dada ao instrumento convocatório é muito maior do que prevista na lei de licitações. Está previsto no artigo 9º do Decreto nº 44.279/93 que:
"Art. 9º. Observado o disposto no artigo 17 da Lei nº 13.278, de 7 de janeiro de 2002, os atos convocatórios deverão ser divulgados pela "internet", na página da Prefeitura do Município de São Paulo.
§ 1º. A divulgação, de que trata o "caput" deste artigo, será feita, sempre que possível, através da íntegra do edital ou através do respectivo extrato, contendo os dados essenciais à identificação do certame.
§ 2º. As unidades responsáveis pelo processamento da licitação deverão encaminhar, por correio eletrônico, o extrato do edital ou sua versão integral à Coordenadoria do Governo Eletrônico da Secretaria Municipal de Comunicação e Informação Social.
Ora, se a divulgação pela Internet já possibilita a mais ampla divulgação das licitações em curso na Municipalidade, não há qualquer razão para que uma lei estabeleça a obrigatoriedade de remessa do instrumento convocatório para algumas entidades, posto que qualquer um pode fazê-lo, bastando acessar a página da Prefeitura.
Não faz sentido, mesmo diante da previsão constitucional de tratamento favorecido à micro-empresa e empresa de pequeno porte, que se tenha de enviar para determinadas entidades de um dado setor notícia do certame, quando qualquer um pode fazê-lo via on line.
Primeiramente, há que se ponderar que, segundo o que reza a Constituição Federal, "ninguém será compelido a associar-se ou a permanecer associado" (art. 5º, XX CF/88), de sorte que o envio de instrumento convocatório a tais entidades não implicará - necessariamente - a disponibilização a todas as micro-empresas e empresas de pequeno porte da notícia do certame. Quem não for associado a essas entidades não receberá tal "tratamento privilegiado", o que configura violação ao princípio da isonomia.
Como se não bastasse o fato de que já existe divulgação muito mais ampla e isonômica pela Internet e que o envio do instrumento convocatório para as entidades não significa necessariamente que todas as micro-empresas e empresas de pequeno porte receberão tratamento diferenciado, posto que não são obrigadas a associar-se a qualquer delas a modalidade convite foi criada para que a Administração Pública pudesse contratar de forma simplificada, o que cai por terra com a criação da imposição legal de enviar a cada certame ofício àquelas entidades.
Note-se, ademais, que a redação a ser dada ao §4º do artigo 17 em caso de aprovação do projeto de lei estabelece a obrigatoriedade de envio do instrumento convocatório apenas àquelas entidades elencadas (Serviço de Apoio às Micro e Pequenas - SEBRAE, ao Sindicato de Micro e Pequena Indústria do Estado de São Paulo - SIMPI, ao Departamento de Desenvolvimento da Pequena e Micro Empresa da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo - FIESP), criando tratamento diferenciado a essas em relação a eventuais outras entidades também representativas que não tem qualquer razão de ser.
Assim sendo, tendo em vista que o projeto de lei em comento viola flagrantemente a isonomia formal e material que deve ser dada aos participantes do certame; acaba por favorecer algumas entidades sem qualquer pertinência lógica para tanto; constitui um retrocesso diante da obrigatoriedade já existente de divulgação do instrumento convocatório da modalidade convite pela Internet e acaba por criar uma formalidade burocrática nas licitações realizadas sob a modalidade convite, opino pelo veto do projeto de lei nº 222/99.
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São Paulo, 27/11/2009.
FLÁVIA MORAES BARROS
PROCURADORA ASSESSORA - AJC
OAB/SP 190.425
PGM
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De acordo.
São Paulo, 27/11/2009.
LEA REGINA CAFFARO TERRA
Procuradora Assessora Chefe - AJC
OAB/SP 53.274
PGM
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1 A atual redação do artigo 17 da lei nº 13.278/02 é a seguinte:
"Art. 17 - As formas e prazos de publicidade de atos convocatórios são aqueles a seguir definidos:
(...)
III - instrumentos convocatórios de convite serão encaminhados diretamente a, pelo menos, 3 (três) potenciais interessados, cadastrados ou não, com antecedência mínima de 3 (três) dias úteis entre a data de entrega e a designada para recebimento de propostas;
§ 1º - As publicações serão feitas resumidamente, contendo os dados essenciais à identificação do certame, por modalidade e número de registro; do órgão licitante; objeto licitado; data, hora e local designados para o recebimento de documentos e propostas, e endereço e telefone do local onde os interessados poderão obter a íntegra do edital e esclarecimentos suplementares.
§ 2º - Os atos convocatórios, sem distinção de modalidade, serão sempre disponibilizados para consulta nas repartições e divulgados seus extratos pela Internet.
§ 3º - As publicações dos editais de concorrência e tomada de preços para a contratação de serviços e obras de menor complexidade poderão ter os prazos reduzidos para 20 (vinte) e 10 (dez) dias, respectivamente, a critério da autoridade competente para autorizar a abertura do procedimento licitatório, levando-se em conta a natureza do objeto a ser licitado, os requisitos para a formulação das propostas e as demais exigências do edital".
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Memorando nº 857/2009 - ATL III (TID 5128424)
INTERESSADO: SGM/ATL
ASSUNTO : PROJETO DE LEI Nº 222/99
Cont. da Informação nº 2184/2009 - PGM-AJC
SECRETARIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS
Senhor Secretário
Encaminho estes autos a Vossa Excelência, com a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Procuradoria Geral, que acompanho.
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São Paulo, 01/12/2009.
CELSO AUGUSTO COCCARO FILHO
PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO
OAB/SP 98.071
PGM
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Memorando nº 857/2009 - ATL III
(TID 5128424) DOC SCE 41291/2009
INTERESSADA: SECRETARIA DO GOVERNO MUNICIPAL
ASSUNTO : Parecer de Ementa nº 11.473 da Procuradoria Geral do Município. Projeto de Lei nº 222/99, que cria a obrigatoriedade de que, nos procedimentos licitatórios na modalidade convite, as unidades administrativas remetam cópia do instrumento convocatório ao Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - SEBRAE, ao Sindicato de Micro e Pequena Indústria do Estado de São Paulo - SIMPI e ao Departamento de Desenvolvimento da Pequena e Micro Empresa da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo - FIESP. Projeto de Lei que atenta contra a razoabilidade e a isonomina, bem como contraria o próprio espírito da modalidade convite. Proposta de veto total.
Informação n.° 3718/2009-SNJ.G.
SECRETARIA MUNICIPAL DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS - SNJ
ASSESSORIA TÉCNICA E JURÍDICA - ATJ
Senhora Procuradora Chefe,
Trata-se de Substitutivo do Projeto de Lei n° 222/99, apresentado pela Comissão de Constituição, Justiça e Legislação Participativa da Câmara Municipal de São Paulo, que acrescenta o § 4° ao artigo 17 da Lei nº 13.278/2002, estabelecendo que:
"§ 4° Nos procedimentos licitatórios, na modalidade de convite, as unidades administrativas remeterão cópia do instrumento convocatório ao Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas de São Paulo - SEBRAE e Sindicato de Micro e Pequena Indústria do Estado de São Paulo - SIMPI, ao Departamento de Desenvolvimento da Pequena e Microempresa da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo - FIESP, e o estenderá aos cadastrados que, na correspondente especialidade, manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas."
A Assessoria Técnica e Legislativa da Secretaria do Governo Municipal solicitou à Procuradoria Geral do Município, em razão da competência, a análise e pronunciamento conclusivo sobre o referido projeto, a fim de subsidiar, no momento oportuno, a deliberação do Excelentíssimo Senhor Prefeito quanto à sanção.
No parecer de Ementa nº 11.473, a Assessoria Jurídico Consultiva da Procuradoria Geral do Município opina pelo veto total, sob os fundamentos de que o Projeto de Lei viola flagrantemente a isonomia formal e material que deve ser dada aos participantes do certame, acaba por favorecer algumas entidades sem qualquer pertinência lógica para tanto, constitui um retrocesso diante da obrigatoriedade já existente de divulgação do instrumento convocatório da modalidade convite pela Internet e acaba por criar uma formalidade burocrática nas licitações realizadas sob a modalidade convite.
Argumenta a Comissão de Constituição, Justiça e Legislação Participativa, no Parecer n° 1314/2009 (fls. 02/03), que a Constituição Federal, em seu artigo 22, inciso XVII, insere na competência privativa da União a edição de lei relativa a normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Município, abrindo espaço para o legislador ordinário legislar sobre normas específicas.
Ressalta que o Supremo Tribunal Federal é pacífico no entendimento acima, decidindo pela constitucionalidade do artigo 118 da Lei Federal n° 8.666/93.
Reporta-se a MARÇAL JUSTEN FILHO1, que leciona que "como dito, apenas as normas gerais são de obrigatória observância para as demais esferas de governo, que ficam liberadas para regular diversamente o restante."
Aponta, ainda, o referido parecer que a Constituição Federal determina também em seu artigo 179 que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.
E remete-se, por fim, à Lei Complementar nº 123/2006, que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, a qual, em seu artigo 47, estabelece:
"Art. 47. Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente."
Contudo, posicionou-se contrariamente a tal entendimento a Procuradoria Geral do Município, sustentando que a pretendida obrigação de dar notícia específica do convite àqueles entes foge dos moldes previstos pela Lei Federal n° 8.666/93 e na Lei Municipal n° 13.278/02, em flagrante violação aos princípios da isonomia, da razoabilidade e de modo contrário à própria natureza da modalidade convite.
Articula a nobre parecerista da PGM que determina a lei que a Administração Pública, ao licitar bens, produtos ou serviços cujo valor se subsuma àquela modalidade, proceda ao convite de, no mínimo, 3 (três) empresas, cadastradas ou não junto à licitante, sendo possível a participação de quaisquer outros interessados que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 horas, os quais tomam ciência da existência da licitação por meio de cópia do instrumento convocatório afixada em local apropriado, sendo que, no Município de São Paulo, a publicidade dada ao instrumento convocatório é muito maior do que a prevista na lei de licitações, em face do Decreto n° 44.279/93 determinar a divulgação dos atos convocatórios pela Internet, na página da Prefeitura do Município de São Paulo (artigo 9º)2.
Cremos, pois, que cabe razão à Procuradoria Geral do Município.
Com efeito, dispõe a Constituição Federal que "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade..." (artigo 5°, "caput").
O principio da isonomia está atrelado diretamente ao princípio da razoabilidade, que considera de forma primordial o aspecto do tratamento equiparado e proporcional, que a lei seja estendida a todos, independentemente de qualquer peculiaridade. A razão de ser do princípio da proporcionalidade (razoabilidade) é propiciar condições equilibradas, justas, proporcionais, amenizando as condições de desigualdades existentes na sociedade, para promover o equilíbrio razoável das partes frente as suas proporções.
No caso, a regra contida no artigo 179 da Carta Magna, que determina à União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios de dispensar às microempresas e às empresas de pequeno porte tratamento jurídico diferenciado não pode se dar da forma pretendida com a proposta legislativa, haja a vista que, como bem ressaltado no Parecer de Ementa nº 11.473 da PGM, a garantia constitucional de que "ninguém será compelido a associar-se ou permanecer associado" (artigo 5°, inciso XX) implicará que somente os associados das entidades referidas no Projeto de Lei, e não todas as microempresas e empresas de pequeno porte, passarão a ter tratamento privilegiado, em detrimento das não associadas.
Nesta hipótese, desatendido estaria o princípio contido no artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal:
"XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes."
De tal sorte que, ao se dar tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte (artigo 179, "caput", da Carta Maior e artigo 47 da Lei Complementar n° 123/2006), ter-se-ia que tratar igualmente todas as empresas assim classificadas e não apenas aquelas que sejam associadas a determinadas entidades, sob pena de ferir o princípio constitucional da isonomia.
Por fim, a proposta legislativa distancia-se da natureza do procedimento licitatório na modalidade convite, que, conforme ensina MARÇAL JUSTEN FILHO3, "...é o procedimento mais simplificado dentre as modalidades comuns de licitação."
Assim, em que pese o meritório propósito da medida, não reúne ela condições para ser convertida em lei, razão pela qual estamos de acordo com o parecer da Procuradoria Geral do Município e recomendamos, também, que seja o Projeto de Lei integralmente vetado, com fundamento na competência atribuída ao Senhor Prefeito pelo artigo 69, inciso IV, da Lei Orgânica do Município de São Paulo, caso venha ele a ser aprovado pelo Poder Legislativo.
Este é, pois, o nosso posicionamento, que submetemos ao crivo e melhor juízo por parte de Vossa Senhoria, do Excelentíssimo Senhor Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos e da Superior Administração.
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São Paulo, 03 de dezembro de 2.009.
LUÍS ANTÔNIO GIAMPAULO SARRO
Procurador Assessor Jurídico - SNJ. G
OAB/SP 67.281
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De acordo.
MARIA FERNANDA RAPOSO DE MEDEIROS TAVARES MARTINS
Procuradora do Município
Chefe da Assessoria Técnica e Jurídica
OAB/SP 84.803
SNJ.G.
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1 Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. AIDE, Rio, 1993, pág. 13.
2 Artigo transcrito pelo parecer de Ementa nº 11.473 da PGM, pág. 10
3 Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª edição, Dialética, São Paulo, 2005, p. 198
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Memorando nº 857/2009 - ATL III
(TID 5128424) DOC SCE 41291/2009
INTERESSADA: SECRETARIA DO GOVERNO MUNICIPAL
ASSUNTO : Parecer de Ementa nº 11.473 da Procuradoria Geral do Município. Projeto de Lei nº 222/99, que cria a obrigatoriedade de que, nos procedimentos licitatórios na modalidade convite, as unidades administrativas remetam cópia do instrumento convocatório ao Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - SEBRAE, ao Sindicato de Micro e Pequena Indústria do Estado de São Paulo - SIMPI e ao Departamento de Desenvolvimento da Pequena e Micro Empresa da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo - FIESP. Projeto de Lei que atenta contra a razoabilidade e a isonomia, bem como contraria o próprio espírito da modalidade convite. Proposta de veto total.
Informação n.° 3718a/2009-SNJ.G.
SECRETARIA DO GOVERNO MUNICIPAL
Senhor Secretário,
Retorno a essa Pasta o presente expediente, com o parecer de Ementa n° 11.473 da Procuradoria Geral do Município e manifestação da Assessoria Técnica e Jurídica desta Pasta, que acolho, opinando pelo veto total ao Substitutivo do Projeto de Lei n°. 222/99, apresentado pela Comissão de Constituição, Justiça e Legislação Participativa.
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São Paulo, 07/12/2009
CLAUDIO LEMBO
Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos
SNJ.G.
Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo
