Oficio n° 1388/FMS/08 (TID 3652281)

INTERESSADO: SERVIÇO FUNERÁRIO DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO

ASSUNTO: Pagamento de horas suplementares pelas autarquias.

Informação nº 870/2009-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

ASSESSORIA JURÍDICO-CONSULTIVA

Senhora Procuradora Assessora Chefe Substituta

1 - O Serviço Funerário do Município de São Paulo, por intermédio de seu Superintendente, solicitou o pronunciamento conclusivo desta Procuradoria Geral a fim de dirimir a divergência observada no bojo do processo administrativo 2008-0.317.597-0 - cuja cópia integral instruiu o ofício inaugural - entre o entendimento da Assessoria Jurídica e o do Conselho Deliberativo e Fiscal daquela autarquia, no tocante à possibilidade de pagamento de horas suplementares aos servidores autárquicos cujos cargos ou funções exijam formação em nível superior.

Por meio do Ofício nº 441/FMS/2009, foi acrescentado à consulta um novo quesito, este relacionado à possibilidade de a autarquia regulamentar, por ato próprio, o limite para a prestação de horas suplementares, observada a sua disponibilidade financeira (TlD 4303621, que passa a acompanhar o presente).

No tocante à primeira questão da consulta, o exame das cópias do processo 2008-0.315.597-0 dá conta de que o Departamento de Recursos Humanos, à vista do disposto no art, 2º, § 5º, da Lei nº 10.779/89, pronunciou-se inicialmente a favor da integração das horas suplementares referentes ao mês de dezembro na base de cálculo do 13º salário. Diante disso, observada a prescrição qüinqüenal, foram apuradas as horas suplementares prestadas pelos servidores autárquicos no mês de dezembro dos exercícios de 2003 a 2007, chegando-se ao montante atualizado de R$ 1.814.544,73. Não havendo saldo suficiente na dotação para pagamento, fez-se necessária a suplementação dos recursos orçamentários.

A questão, entretanto, foi previamente submetida ao Conselho Deliberativo e Fiscal da autarquia, sobrevindo dúvida de dois conselheiros quanto à legalidade do pagamento cogitado, considerando que a Lei nº 10.779/89 não determina que as horas suplementares devam integrar a gratificação natalina, ao passo que a Administração Pública, por estar adstrita ao princípio da estrita legalidade, só pode fazer aquilo que a lei expressamente autorize.

Instada a se manifestar, a Assessoria Jurídica ratificou o entendimento favorável anteriormente exposto pelo DRH, acrescentando que o art. 2º, § 1º, da Lei nº 10.779/89 determina que o 13º salário corresponderá a 1/12 da remuneração integral relativa a dezembro, por mês de serviço municipal do ano correspondente.

Retornando a questão ao Conselho Deliberativo e Fiscal, dois dos seus conselheiros manifestaram, uma vez mais, opinião parcialmente diversa, por entenderem que a autarquia está sujeita não só ao limite de horas suplementares definido pelo Executivo no Decreto nº 42.551/02, mas também à proibição contida no seu art. 2º, que veda a convocação de servidores cujos cargos ou funções exijam formação em nível superior para prestarem horas suplementares. Assim, até ulterior parecer da Secretaria dos Negócios Jurídicos, os conselheiros deliberaram a favor do pagamento retroativo da hora suplementar sobre o 13º salário apenas aos servidores ativos da autarquia, excluídos aqueles cujos cargos e funções exijam nível superior.

Por fim, a Assessoria Jurídica reafirmou seu entendimento diverso, inclusive no tocante às convocações de servidores cujos cargos ou funções exijam formação em nível superior, argumentando para tanto que as disposições do Decreto nº 42.551/02 não se aplicam às autarquias que não dependam do Tesouro Municipal, que o Serviço Funerário "funciona 24 horas ininterruptamente", e que os servidores de nível superior, uma vez convocados, efetivamente prestaram horas suplementares e, conseqüentemente, foram remunerados.

Foi solicitado o pronunciamento desta Procuradoria Geral.

Feita a síntese do essencial, passo a me manifestar.

2 - A questão nuclear exposta na consulta - limites da convocação de servidores autárquicos para prestação de horas suplementares - não é nova, tendo sido suscitada anos atrás pela Autarquia Hospitalar Municipal Regional do Jabaquara por meio do Ofício nº 213/2005/SUPERINTENDÊNCIA, que deu ensejo à informação nº 1.594/2005, na qual esta Assessoria examinou, especialmente, a aplicação das disposições dos Decretos nº 34.781/94 e 42.551/02 às entidades da Administração Indireta.

A conclusão foi de que, ao dispor a respeito das horas suplementares, vantagem criada pela Lei nº 10.073/86, tais decretos encerram tanto disposições genéricas - atinentes à própria natureza da vantagem, e portanto aplicáveis indistintamente a todos os órgãos da Administração Direta e Indireta, inclusive às autarquias -, quanto disposições que são específicas para as Secretarias (Administração Direta), nesses termos:

"{...) conquanto tivesse o condão de regulamentar a norma disposta no art. 138 da Lei nº 11.511/94 - que, por sua vez, atribuiu ao Poder Executivo o poder de estabelecer os limites de horas suplementares que poderiam ser prestadas mensalmente no âmbito da Administração Direta-, o Decreto nº 34.781/94 não se limitou a fixar tal limite (200.000 horas mensais e 2.400.000 horas anuais, de acordo com o art. 1º¹), eis que, na verdade, estabeleceu também disposições genéricas a respeito da referida vantagem, que fora anteriormente instituída pela Lei nº 10.073/86.

Assim é que o art. 5º do aludido decreto estabeleceu vedação à convocação, para a prestação de horas suplementares, de servidores que percebam outras vantagens, tais como gratificação de gabinete, gratificação de raio-X, RDPE, produtividade fiscal, jornadas especiais ou qualquer outra que se preste a remunerar o trabalho executado além da jornada normal de trabalho.

Mais tarde, outra disposição genérica relativa às horas suplementares foi estabelecida pelo art. 2º do Decreto nº 42.551/02, que vedou a convocação de servidores ocupantes de cargos ou funções cujo exercício exija a formação de nível superior.

Verifica-se, pois, que o Decreto nº 34.781/94, de um lado, contém disposições que dizem respeito, especificamente, a limitações das despesas com as horas suplementares, que não poderiam exceder 200.000 horas mensais (atualmente, 160.000 horas) e 2.400.000 horas anuais (atualmente, 1.930.000 horas). Estas disposições, de natureza orçamentária {na medida em que estabelecem limites de despesas), são específicas para a Administração Direta e estão divididas por Secretarias.

De outro lado, o mesmo Decreto contém disposições que dizem respeito ao próprio instituto das convocações para a prestação de horas suplementares, que, como visto, foi criado pela Lei nº 10.073/86. Entre estas se destacam os limites de convocações por servidor (40 horas mensais) e as vedações acima mencionadas (art. 5º). Tais disposições, de caráter genérico e relativas à vantagem propriamente dita, aplicam-se, indistintamente, para toda a Administração Municipal, inclusive para as autarquias.

3 - Feita esta distinção, denota-se, então, não haver a divergência mencionada na consulta inaugural.

Isto porque o parecer acostado às fls. 06/09 apreciou as disposições do Decreto nº 34.781/94 unicamente sob o enfoque dos limites (mensal e anual) das convocações - que, como visto, aplicam-se somente no âmbito da Administração Centralizada (art. 1º). Assim, de acordo com o aludido parecer, caberá às autarquias, no exercício de seu poder de autogestão, estabelecer seus próprios limites de convocações para a prestação de horas suplementares de trabalho, observadas, obviamente, as suas disponibilidades orçamentárias - eis que se trata de despesas com pessoal.

Já a manifestação de fls. 10 examinou os aspectos relacionados à concessão da vantagem propriamente dita, afirmando que as disposições do art. 5º do Decreto nº 34.781/94 se fazem aplicáveis a todos os órgãos da Administração, direta ou indireta, inclusive às autarquias.

Neste ponto, cabe ponderar que as autarquias não ostentam o poder de instituir vantagens pecuniárias de qualquer natureza aos seus servidores, pois estas dependem necessariamente da edição de lei formal, nos termos do art. 94 da Lei Orgânica do Município, que está em consonância com o disposto no art. 37, X, da Constituição Federal. Assim, na medida em que as horas suplementares de trabalho se consubstanciam em vantagem pecuniária aos servidores (cf. art. 1º da Lei nº 10.073/86), estas só poderiam ser instituídas por lei, cuja abrangência inclui tanto a Administração Centralizada quanto a Descentralizada. Somente os aspectos orçamentários peculiares, relacionados às disponibilidades para as despesas com pessoal, é que podem ser por elas disciplinado em regramento próprio, sem que isso implique qualquer interferência na natureza da vantagem criada pela lei, ou seja, no seu valor (hora/trabalho acrescido de 20%), nos seus limites pessoais (40 horas mensais por servidor) e nas suas vedações (art. 5º do Decreto nº 34.781/94).

4 - Feitas estas ponderações, sugiro a restituição do presente ao órgão consulente, com a orientação de as disposições contidas no art. 5º do Decreto nº 34.781/94 e no art. 2º do Decreto nº 42.551/02, por estarem relacionadas com a natureza da vantagem instituída pela Lei nº 10.073/86, aplicam-se indistintamente a todos os órgãos da Administração Direta e Indireta, inclusive às autarquias, que, por sua vez, podem estabelecer seus próprios limites (mensal e anual) de convocações, de acordo com as suas disponibilidades orçamentárias.

Assim, respondendo objetivamente a primeira questão desta consulta, pode-se definir que, na esteira do que restou exposto no citado precedente, ora endossado, a restrição contida no art. 2º do Decreto nº 42.551/02, que veda a prestação de horas suplementares por servidores cujos cargos ou funções exijam formação em nível superior, aplica-se indistinta e uniformemente a todos os órgãos da Administração Direta e Indireta, inclusive às autarquias, por dizer respeito à própria natureza da vantagem criada pela Lei nº 10.073/86, do que resulta estar correta a ressalva feita pelos conselheiros do Serviço Funerário, na manifestação exarada no processo 2008-0.317.597-0.

3 - No tocante ao quesito complementar formulado pelo consulente no Ofício nº 441/FMS/2009, o entendimento desta Assessoria é de que, também pelos motivos expostos no precedente citado, podem as autarquias, por ato próprio, estabelecer seus próprios limites_(mensat e anual) de convocações para prestação de horas suplementares, de acordo, com as suas disponibilidades orçamentárias.

Neste aspecto, cumpre unicamente destacar que tais limites já vêm sendo fixados pelo Serviço Funerário do Município de São Paulo, como se vê, p.ex., na Ordem Interna nº 04/06, de 18/04/2006.

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São Paulo, 20/05/2009.

LUIZ PAULO ZERBINI PEREIRA

Procurador Assessor - AJC

OAB/SP 113.583

PGM

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De acordo.

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São Paulo, 21/05/2009.

LILIANA DE ALMEIDA F. DA S. MARÇAL

Procuradora Assessora Chefe Substituta - AJC

OAB/SP Nº 94.147

PGM

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¹ Este limite foi posteriormente reduzido em 20%, para 160.000 horas suplementares mensais e 1.930.000 horas anuais, por força do Decreto nº 42.551/02.

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Oficio n° 1388/FMS/08 (TID 3652281)

INTERESSADO: SERVIÇO FUNERÁRIO DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO

ASSUNTO: Pagamento de horas suplementares pelas autarquias.

Cont. da informação nº 870/2009-PGM.AJC

SECRETARIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

Senhor Secretário

Encaminho o presente a Vossa Excelência com a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva, que acolho, concluindo que a restrição contida no art. 2º do Decreto nº 42.551/02, que veda a prestação de horas suplementares por servidores cujos cargos ou funções exijam formação em nível superior, aplica-se indistinta e uniformemente a todos os órgãos da Administração Direta e Indireta, inclusive às autarquias, por dizer respeito à própria natureza da vantagem criada pela Lei nº 10.073/86.

Acompanha o Ofício nº 441/FMS/2009 (TID 4303621).

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São Paulo, 21/05/2009.

CELSO AUGUSTO COCCARO FILHO

Procurador Geral do Município

OAB/SP 98.071

PGM

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Oficio n° 1388/FMS/08 (TID 3652281)

INTERESSADO: Serviço Funerário do Município de São Paulo.

ASSUNTO: Ementa n° 11.414 - Autarquia. Serviço Funerário do Município de São PauJo. Horas suplementares. A vedação ao pagamento de horas suplementares a servidores ocupantes de cargos ou funções que exijam formação em nível superior aplica-se, indistintamente, a todos os órgãos da Administração Direta e Indireta, inclusive às Autarquias. Observadas as restrições contidas nos Decretos nº 34.781/94 e 42.551/02, podem as autarquias fixar seus próprios limites de horas suplementares, observadas as suas disponibilidades orçamentárias.

Informação n° 1678/2009-SNJ.G.

SERVIÇO FUNERÁRIO

Senhor Superintendente

De acordo com o posicionamento da Assessoria Jurídico-Consultiva da Procuradoria Geral do Município, fixado na Ementa nº 11.414, às fls. 114/120, restituo o presente a Vossa Senhoria para conhecimento e regular prosseguimento no âmbito dessa Autarquia.

Acompanhamento mantido.

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São Paulo, 05/06/2009

ANTONIO CLARÉT MACIEL DOS SANTOS

Secretário Adjunto

SNJ