processo n° 6110.2019/0000459-8

INTERESSADA: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

ASSUNTO: Exoneração em estágio probatório. Recurso hierárquico. Tempestividade atestada. Encaminhamento com proposta de indeferimento, em função da ausência de argumentos novos. Descabimento de recurso hierárquico. Devolução à Autarquia Hospitalar Municipal, para arquivamento.

Informação n. 227/2019-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

ASSESSORIA JURÍDICO-CONSULTIVA

Senhora Procuradora Assessora Chefe

No PA 2017-0.040.714-3 foi apurada a conduta da Interessada, servidora em estágio probatório, tendo lhe sido imputadas as faltas descritas nos incisos I, II, III, IV, V e VI do art. 133 do Decreto 43.233/03. 

Após ampla instrução, a Superintendência da Autarquia Hospitalar Municipal decidiu pela exoneração, por meio do despacho de fl. 1548 daquele processo, publicado no dia 15 de maio de 2018.

A servidora apresentou pedido de reconsideração, que foi indeferido (despacho de fl. 1688, publicado em 17 de agosto de 2018).

Contra esta decisão interpôs recurso hierárquico, tramitado neste processo SEI (013960826), dirigido ao Prefeito Municipal.

O Departamento de Procedimentos Disciplinares atestou a tempestividade do recurso, e opinou pelo seu desprovimento (014246570).

Embora tenha sido apresentado tempestivamente, o recurso não deve ser recebido.

A Autarquia Hospitalar Municipal – AHM, é uma pessoa jurídica de direito público interno, criada pela Lei Municipal n. 13.271/2002.

Integra a Administração Indireta desta Municipalidade.

Segundo o art. 3º da Lei, foi instituída sob regime especial, caracterizado pela autonomia administrativa, financeira e patrimonial.

A AHM goza do poder de autoadministração, comum a tais entidades.

A matéria disciplinar é elemento destacado da autonomia administrativa, na conformidade do que dispõe o art. 5º, I, “d”, da Lei 13.271/2002:

“Art. 5º.- A autonomia administrativa, financeira e patrimonial das Autarquias, bem como as prerrogativas e os direitos inerentes à sua personalidade jurídica de ente público descentralizado, serão exercidos, especialmente, pela capacidade de:

I.- gestão administrativa:

d.- aplicar as normas disciplinares, mediante o devido processo administrativo, nas infrações cometidas por seus servidores, nos termos da legislação municipal pertinente e da CLT, no que couber.

A Superintendência é o órgão de direção e administração superior da AHM, e compete ao Superintendente instaurar os procedimentos disciplinares e aplicar as penalidades.

A Autarquia não é subordinada à Prefeitura e o seu Superintendente não é subordinado ao Prefeito.

É certo, por outro lado, que a independência das autarquias não é absoluta; deve ser guiada pela agenda governamental e pelas políticas definidas pelo Chefe do Poder Executivo, em função da representatividade popular.

A característica do regime autárquico é enfatizada pela doutrina: “Este duplo aspecto da autarquia – direito e obrigação – dá margem a outra dualidade: independência e controle; a capacidade de autoadministração é exercida nos limites da lei; da mesma forma, os atos de controle não podem ultrapassar os limites legais”. (“Direito Administrativo”, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, 14ª Ed., p. 369).

A lei municipal estabeleceu de maneira clara e expressa que a matéria disciplinar é contida na autonomia administrativa da AHM.

As decisões do Superintendente não são sujeitas à revisão ou alteração pelo Prefeito Municipal.

Não havendo sujeição hierárquica, não há recurso hierárquico.

As decisões disciplinares do Superintende são irrecorríveis, ressalvado o pedido de reconsideração, como também são as decisões do Prefeito Municipal (art. 176, § 2º, da Lei 8989/79).

A decisão do Prefeito que, nos processos de sua competência, demite um servidor da Administração Direta, é sujeita apenas ao pedido de reconsideração, encerrando-se a instância administrativa.

Há relação simétrica na matéria procedimental.

O recurso hierárquico pode ser próprio ou impróprio.

O primeiro é aquele endereçado à autoridade imediatamente superior àquele que proferiu o ato recorrido.

A relação hierárquica inexiste, nos termos preconizados, motivo pelo qual o recurso próprio é manifestamente incabível.

O segundo é endereçado à autoridade de outro órgão, que não integra a cadeia hierárquica.

Ainda que concebido sob esta modalidade, o recurso é incabível.

Segundo a doutrina, “Não decorrendo da hierarquia, ele só é cabível se previsto expressamente em lei.” (Di Pietro, ob. Cit., p. 607).

Hely Lopes Meirelles, no artigo “A Administração Pública e seus Controles” (“Doutrinas Essenciais de Direito Administrativo”, Vol. 3, p. 67-77, Nov/2012), enfatiza a necessidade de previsão legal para que o recurso hierárquico impróprio possa ser admitido:

Recurso hierárquico impróprio é o que a parte dirige a autoridade ou órgãos estranhos à repartição que expediu o ato recorrido, mas com competência julgadora expressa, como ocorre com os tribunais administrativos e com os Chefes do Executivo federal, estadual e municipal. Esse recurso só é admissível quando estabelecido por norma legal que indique as condições de sua utilização, a autoridade ou órgão incumbido do julgamento e os casos em que tem cabimento. Isto porque, como salienta Zanobini: “II ricorso gerarchico impróprio è di applicazione eccezionale e può farsi solo nei casi in cui una norma expressamente lo ammette”. (Destaque acrescentado).

A legislação municipal não prevê o recurso hierárquico impróprio. Nada consta a respeito, na lei que criou a AHM e que normatiza as questões disciplinares e respectivos procedimentos (Lei 13.271/2002). Nas disposições suplementares da Lei 8.989/79 e do Decreto 43.233/2003 também não consta esta figura recursal, nem dispositivo normativo que induza indiretamente à sua existência.

Os preceitos do devido processo legal e da instrumentalidade admitem a fungibilidade recursal; o presente recurso poderia ser recebido como pedido de reconsideração ao Superintendente, adotando-se a simetria procedimental e a aplicação suplementar do §2º do art. 176 da Lei 8989/79.

Mas, neste caso, o pleito de reconsideração já foi apresentado e indeferido, gerando a preclusão consumativa, não remanescendo alternativa processual que possa ser aproveitada.

A ausência de previsão legal é impeditiva do processamento ou conhecimento do recurso.

Decidiu o Superior Tribunal de Justiça, na Petição n. 4.363-MG, j. 25.04.06, Rel. Min. Hamilton Carvalhildo, que “não se conhece de recurso sem previsão legal”:

Petição. “Recurso revisional”. Ausência de previsão legal. Pedido não conhecido.

Enfim, o ato praticado pela Recorrente não tem fundamento legal, e, como tal, não se constituiu de forma regular, sendo ineficaz. Não gera a devolução da questão ao Prefeito ou a qualquer outra  autoridade.

Observo, ainda que:

a.- a conduta da Recorrente foi apurada em procedimento instaurado com rigorosa base legal, que se desenvolveu com contraditório amplo e com a produção de todas as provas necessárias e requeridas;

b.- a petição não expôs fato novo ou qualquer outro elemento que merecesse nova análise, ou que justificasse o recebimento da petição como aditamento à reconsideração do despacho administrativo;

c.- a Recorrente ingressou com ação judicial (Tutela Antecipada Antecedente – autos n. 1030345-40.2018.8.26.0053, 10ª Vara, cópias retro juntadas – 014792617), por meio da qual procura reintegrar-se aos quadros da Administração Municipal, e que indicou como ação principal o pedido de anulação do procedimento disciplinar, fato que absorve o debate administrativo e reforça o seu encerramento.

Isto posto, proponho o retorno à Autarquia Hospitalar Municipal, para que profira o despacho destinado ao não recebimento do presente recurso, extinguindo-se a instância administrativa.

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São Paulo, 19/02/2019.

CELSO A. COCCARO FILHO

PROCURADOR MUNICIPAL - PGM.AJC

OAB n.º 98.071

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De acordo.

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São Paulo, 22/02/2019

TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO

PROCURADORA ASSESSORA CHEFE-AJC

OAB/SP 175.186

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processo n° 6110.2019/0000459-8

INTERESSADA: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

ASSUNTO: Exoneração em estágio probatório. Recurso hierárquico. Tempestividade atestada. Encaminhamento com proposta de indeferimento, em função da ausência de argumentos novos. Descabimento de recurso hierárquico. Devolução à Autarquia Hospitalar Municipal, para arquivamento.

Continuação da Informação n. 227/2019-PGM.AJC

Procuradoria Geral do Município

Senhor Procurador-Geral

Encaminho-lhe o pronunciamento da Assessoria Jurídico-Consultiva, que acolho.

O recurso hierárquico, quer próprio, quer impróprio, é destituído de fundamento legal, o que implica sua inadmissão e o encerramento da instância administrativa.

Também observo que a Recorrente ingressou com ação judicial, cuja pretensão é a sua reintegração aos quadros e a anulação do despacho de exoneração.

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São Paulo, 22/02/2019.

TIAGO ROSSI

COORDENADOR GERAL DO CONSULTIVO

OAB/SP 195.910

PGM

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processo n° 6110.2019/0000459-8

INTERESSADA: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

ASSUNTO: Exoneração em estágio probatório. Recurso hierárquico. Tempestividade atestada. Encaminhamento com proposta de indeferimento, em função da ausência de argumentos novos. Descabimento de recurso hierárquico. Devolução à Autarquia Hospitalar Municipal, para arquivamento.

Continuação da Informação n. 227/2019-PGM.AJC

Autarquia Hospitalar Municipal

Senhor Superintendente

Acolho o parecer da CGC, cabendo-lhe proferir o despacho correlato.

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São Paulo, 08/03/2019.

GUILHERME BUENO DE CAMARGO

PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP 188.975

PGM.G