DESPACHO 90804/00 - SJ
1998-0.090.876-5 - MÁRIO BRANCO PERES - Retorna-me este processo, por provocação do interessado, com o requerimento para que o signatário aprecie e decida o pedido de acordo formulado na inicial e, posteriormente modificado com a proposta constante da minuta de fls. 50/52.
O fundamento invocado é o do art. 2º, I da Lei nº 10.182 de 30.12.86, ou seja a representação extra-judicial do Município. As normas dessa lei estão consolidadas, pelo Decreto nº 27.321 de 11.11.88, de modo integrativo com outras esparsas, disto decorrendo a competência do Secretário dos Negócios Jurídicos para supervisionar, coordenar, controlar e delinear a orientação geral a ser observada por todas as unidades que compõem a estrutura da Secretaria, inclusive a Procuradoria Geral do Município, no que tange às suas atribuições específicas.
2. O fato propulsor deste processo consiste em uma reforma de um imóvel na Av. Brasil que teria sido feita com ofensa a restrições convencionais constantes de uma escritura primitiva de compra e venda, lavrada há 65 anos passados (11.11.1935). Esta reforma executou-se protegida por liminar concedida no Mandado de Segurança n.º 735/96 impetrado pelo interessado perante a 1ª Vara da Fazenda Pública da Capital.
3. Afinal, o Mandado de Segurança foi denegado , também, em grau de Apelação (cf. Apelação Cível n.º 53.413-5/6).
4. Alega o interessado em seu favor e arrimado em pareceres jurídicos emitidos pelos Professores ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO e MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO:
a) - que tais restrições não prevalecem por serem convenções urbanísticas particulares, considerando que leis posteriores estabeleceram outras posturas mais favoráveis e, assim, teriam, revogado as convencionais;
b) - que as normas legais sobre esta matéria são cogentes por isso mais uma razão de sua prevalência e transcreve em seu apoio trecho de parecer da Assessoria Jurídica da Procuradoria Geral em razão do qual teria sido revogada Orientação Normativa publicada no D.O.M. de 20.08.88, nos seguintes termos:
"Pelas razões expostas, patenteado resta que a pretensão à perpetuidade das restrições convencionais de loteamento as quais foram estabelecidas por acordo consensual firmado por particulares, e fixadas na lacuna da lei urbanística municipal, sob a equivoca argumentação de direito adquirido pelos vizinhos à construção, em ofensa à norma urbanística em vigência, é atentatória das disposições constitucionais vigentes que subordinam a propriedade à função social e o seu uso à submissão do Plano Diretor, normas urbanísticas e de edificações municipais, o que é ratificado pela lei federal (art. 30, I e VIII e 182, CF e art. 572, CCB).
Por tratarem-se de normas de ordem pública, são cogentes, a cujo comando ninguém pode eximir-se.
As restrições convencionais somente serão por todos obedecidas em duas hipóteses: a primeira, na ausência ou lacuna de norma urbanística para o local; e a segunda, se a norma urbanística superveniente prever expressamente a prevalência de tais restrições, nos limites e condições que a lei fixar, consoante ocorrido na cidade de São Paulo, com a promulgação da Lei nº 8.001/73 que trouxe em seu bojo a regra do artigo 39, a qual com as alterações de redação trazidas pelo art. 25 da Lei 9.413/81, e mais recentemente, pela Lei 9.846/85, determinou expressamente que somente as restrições referentes a dimensionamento de lotes, recuos, taxas de ocupação, coeficiente de aproveitamento, altura e número de pavimentos das edificações, deverão ser atendidas quando forem maiores que as exigidas pela PMSP...";
c) - que, analisando-se apenas e tão somente o entorno imediato do empreendimento situado no número 1025 da Avenida Brasil e atendo-se tão somente a esta avenida, pode-se constatar inúmeras edificações, em pleno uso, discordantes quer das posturas municipais, como também das exigências de CONDEPHAAT e CONPRESP (sic) - cf. fl.35 - e para justificar essa sua alegação junta as fotos de fls. 38 a 49.
5. Essa discussão, como foi dito supra, terminou submetida ao Poder Judiciário. Nessa sede (1ª Vara da Fazenda Pública da Capital), a Promotoria de Justiça de Mandados de Segurança emitiu parecer acolhendo a pretensão do interessado, concluindo:
"... reconhecendo-se que as restrições convencionais de loteamentos desta Capital, impostas antes de 1º de novembro de 1.972, perderam validade nesta data, quando entrou em vigor a lei nº 7805, o Writ, não há dúvida, deverá se ater a afastar as restrições convencionais, matéria aqui trazida a debate; não estarão abrangidas demais exigências, alheias a elas."
6. A decisão de 1º grau, porém, foi prolatada, contrariamente ao interessado, o qual interpôs o recurso de Apelação, mas, o Tribunal, por maioria, negou provimento. O Município, contudo, como se vê de fls.107, não contraminutou (?!) os recursos extraordinário e especial que o interessado já interpôs contra essa decisão do Tribunal. Esses recursos não têm efeito suspensivo, mas têm o condão de impedir a coisa julgada .
7. O acordo proposto pelo interessado ao Município (cf. inicial deste processo 1998-0.090.876-5) pretendeu que lhe fosse concedido o "habite-se" contra a sua renúncia a possível direito a indenização por danos, de que entendeu pudesse ser titular.
8. A proposta foi submetida à Procuradoria Geral do Município que na sua Informação nº 1.645/98-PGM.G. revela que "não pode ser descartada eventual inversão do resultado até aqui alcançado, havendo, inclusive, posicionamento diverso por parte do Ministério Público do Juízo "a quo" (fls. 5/12)" - cf. fls.28 - por isso, a deliberação administrativa quanto ao acordo, terá de atender aos requisitos da oportunidade e da conveniência da Administração.
9. Examinei, àquela época, o pedido e, na Informação nº 2008/98-SJ-G (cf. fls. 30 e segs.) dei conhecimento ao titular da Secretaria da Habitação de que foram trazidas ao processo cópias dos documentos expedidos pelo CONDEPHAAT comprobatórios da aprovação da regularização da edificação, exceto ao que se refere à altura de 13,13 m do bloco que contém o reservatório da casa de ar condicionado que excedeu em 0,80 cm da altura; bem assim, dos documentos expedidos pelo CONPRESP opinando favoravelmente à regularização do bem. Ao mesmo tempo, adverti, também, que o acordo, se respeitada a decisão judicial, não seria uma providência ofensiva à legislação vigente, porque, no "termo de acordo" está a cláusula terceira estabelecendo que a denegação judicial terminativa da pretensão do interessado é condição resolutiva dos direitos ao uso do imóvel decorrentes da permissão objeto do acordo.
10. Respondendo a essa segunda observação a Secretaria da Habitação e Desenvolvimento Urbano, afirmando, que não há previsão, na legislação vigente, da figura da regularização provisória , devolve a matéria, pela competência, à apreciação deste titular quanto à conveniência e oportunidade do acordo.
11. Este titular, então, e diante dessa manifestação de SEHAB, não mais apreciou o pedido de acordo (cf. despacho de fls. 59), razão pela qual o processo retorna, agora, a este Gabinete com o objetivo de colher essa apreciação (fls. 105 e segs.).
12. Atualizando, no processo, o relato dos fatos, antes deste retorno a este Gabinete, a Procuradoria informa que considerando o fato de o recurso de Apelação interposto pelo interessado, não ter sido provido, e considerando que os recursos, ainda cabíveis, não teriam efeito suspensivo, sugeriu à SEHAB o prosseguimento da ação fiscalizadora. Foi, então, expedido o documento de fls. 75.
13. Decorrido, porém, o prazo assinado neste documento, foi o processo devolvido à Procuradoria e daí, repito, veio a este Gabinete para o pronunciamento quanto ao acordo proposto e não apreciado pelo, já referido, despacho de fls. 59.
Em tais condições, aprecio o pedido de acordo:
a) os termos da inicial são inaceitáveis, mas, os da minuta de fls. 50/52 podem ser acolhidos com as adaptações feitas a seguir;
b) efetivamente, os recursos Extraordinário e Especial interpostos pelo interessado em 16/02/00 (cf. fl.107) não têm efeito suspensivo;
c) contudo, a decisão recorrida, ainda não é coisa julgada ;
d) há, sobretudo, na decisão da E. Turma, um voto divergente (cf. fls. 108 e segs.) o que denota o cabimento da advertência de fls. 28, da PGM, no sentido de que "não pode ser descartada eventual inversão do resultado até aqui alcançado, havendo, inclusive, posicionamento diverso por parte do Ministério Público do Juízo " a quo" (fls. 5/12)";
e) torna-se, assim, temerária a providência fiscalizatória de manter o interessado impedido de usar o imóvel por medida administrativa ou mesmo de promover medida judicial objetivando a demolição;
f) também, não aproveita a ninguém o não uso do imóvel, enquanto o impasse continua, e somente porque, a Municipalidade está protegida por uma decisão judicial que pode executar, isto porque essa posição pode ser revertida;
g) cabendo os recursos já interpostos e não tendo a Municipalidade oferecido contra-razões, nada impede esperar a decisão terminativa e definitiva, considerando prudente a observação de fls. 28 da PGM, bem assim o fato de que a permissão sob condição resolutiva para uso do imóvel não implica os efeitos do Auto de Regularização provisória verberado às fls. 56;
h) considerando que o §4º do art. 5º da Lei nº 8.382 de 13.04.76 dispõe que poderão ser apreciados pedidos de regularização referentes a casos objeto de ação judicial;
i) considerando que o art. 24 do Decreto nº 15.819 de 19.04.79 estabelece a obrigatoriedade de manifestação desta Secretaria dos Negócios Jurídicos nos pedidos de regularização relativos a imóveis objeto de procedimento judicial;
j) considerando que a edificação logrou terminar em razão de liminar concedida em Mandado de Segurança e que o CONDEPHAAT e o CONPRESP opinaram pela conformidade das obras, nos termos já falados linhas supra;
l) considerando o disposto na Lei n.º 10.182/86 e no Decreto nº 27.321/88, autorizo a celebração do acordo, permitindo o uso, o gozo ou a fruição da propriedade, pelo interessado, até a ocorrência do trânsito em julgado da denegação do Mandado de Segurança a qual operará os efeitos de condição resolutiva desta permissão.
14. Remeta-se a Procuradoria Geral do Município: 1) - para o objetivo desta autorização convidando o interessado para firmar o termo de acordo; 2) - para examinar se há alguma conseqüência na informação de fls. 35 que se diz arrimada nas fotos anexadas às fls. 38 a 49 e, em havendo, 3) - indicar quais as providências, ainda, cabíveis, sobretudo considerando a conclusão do voto do revisor, às fls. 112, asseverando que a titularidade do direito de irresignação estaria comprometida com a "desatenção à regra convencional" que remontaria a data longínqua; 4) - remeta-se, em seguida, a SEHAB para a expedição do ato necessário que permita a eficácia do acordo a que se refere a alínea "l" do item 13, supra.
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