OF ATL nº 28/08

Ref.: Ofício SGP-23 nº 0030/2008

Senhor Presidente

Por meio do ofício referenciado, ao qual ora me reporto, Vossa Excelência encaminhou à sanção cópia autêntica da lei decretada por essa Egrégia Câmara, na sessão de 18 de dezembro de 2007, relativa ao Projeto de Lei nº 829/05, de autoria dos Vereadores Aurélio Miguel, Abou Anni e Jooji Hato, que dispõe sobre a cassação do Alvará de Licença de Localização e Funcionamento de estabelecimentos comerciais, nas condições que especifica.

A propositura estabelece, em seu artigo 1º, que aos estabelecimentos comerciais que forem flagrados vendendo produtos contrabandeados, roubados ou falsificados, além das sanções penais, serão aplicadas as penalidades de multa, imediata apreensão da mercadoria, fechamento administrativo e interdição da atividade mediante a lacração física do estabelecimento, com a solicitação da presença da autoridade policial no local para verificação e constatação da ilicitude e medidas cabíveis, e, ainda, cassação do Alvará de Licença de Localização e Funcionamento após o trânsito em julgado da correspondente sentença condenatória em processo judicial do proprietário, sócio ou preposto do estabelecimento.

Determina, também, que o fechamento e a lacração física do estabelecimento somente serão revogados mediante autorização formal da autoridade policial competente, bem como a não-concessão do referido Alvará para estabelecimento comercial em que figure como proprietário ou sócio o condenado pelo motivo expresso no artigo 1º, por um período de 10 anos, contados do trânsito em julgado da decisão judicial.

Embora meritória a intenção de seus autores, a medida não detém condições de ser convertida em lei, por inconstitucionalidade, ilegalidade e contrariedade ao interesse público, impondo-se o veto total ao texto aprovado, nos termos das considerações a seguir aduzidas.

Inicialmente, diga-se que a matéria em foco já se encontra regulamentada de forma mais abrangente pela Lei Municipal nº 14.167, de 6 de junho de 2006, e pelo Decreto nº 47.801, de 23 de outubro de 2006.

O projeto aprovado, aliás, mostra-se menos rigoroso do que a legislação em vigor. Enquanto estabelece as penalidades para os casos de estabelecimentos flagrados na venda de produtos contrabandeados, roubados ou falsificados, sem contemplar as hipóteses de exposição ou depósito de mercadorias e o tipo penal do descaminho, a Lei nº 14.167, de 2006, de maneira mais apropriada, determina a cassação da licença de funcionamento do estabelecimento e também do ambulante que comercializar, adquirir, estocar ou expuser produtos de qualquer natureza que sejam falsificados, pirateados, contrabandeados ou fruto de descaminho.

Além disso, evidentemente incorreu-se em equívoco na redação do “caput” do artigo 1º, uma vez que os estabelecimentos comerciais não estão sujeitos a sanções penais, verificando-se, ainda, incoerência e contradição na previsão das penalidades aplicáveis.

Na sistemática estabelecida, a multa, a imediata apreensão da mercadoria, o fechamento administrativo e a interdição da atividade com a lacração física do estabelecimento, previstos nos incisos I, II e III do artigo 1º, somente poderão se dar após a constatação da ilicitude pela autoridade policial, consoante o inciso IV do mesmo artigo, ou seja, as penalidades não poderão ser aplicadas no ato da ação fiscalizatória vez que a constatação da ilicitude demanda a ação de órgãos não ligados à Administração Municipal.

A ordem de fechamento e lacração, de outra parte, só será revogada mediante autorização formal da autoridade policial.

Como se vê, o exercício do poder-dever de fiscalização da Administração Municipal e de seu poder de polícia, no âmbito de suas atribuições, fica, assim, na dependência das autoridades policiais estaduais ou federais, o que configura limitação injustificada à atividade fiscalizatória dos agentes municipais e contraria os procedimentos administrativos previstos na legislação municipal em vigor, desatendendo o interesse público.

Ademais, o texto aprovado, acaba por privilegiar os estabelecimentos que vendam produtos contrabandeados, roubados ou falsificados, posto que para outras hipóteses de estabelecimentos irregulares a exigência de constatação da ilicitude pela autoridade policial não existe, pois o fechamento é efetivado pela própria autoridade municipal, após a aplicação das outras sanções pertinentes. Sob essa ótica, a medida atenta contra o princípio da isonomia, criando um tratamento diferenciado nas condições que especifica.

Por sua vez, o impedimento de se conceder o indigitado alvará para estabelecimento em que figure como proprietário ou sócio o condenado pelo motivo expresso no artigo 1º da propositura, pelo período de 10 anos, contados do trânsito em julgado da decisão judicial, padece de inconstitucionalidade. Em primeiro lugar, porque cria um verdadeiro efeito genérico da condenação criminal, não previsto no Código Penal, e que terá validade apenas no Município de São Paulo. A propósito, lembre-se que, em matéria penal, a competência legislativa é exclusiva da União Federal, nos termos do disposto no artigo 22, inciso I, da Constituição da República.

De outro lado, o dispositivo impõe mais uma sanção ao infrator da lei, configurando um verdadeiro “bis in idem”, posto que o comerciante (o que inclui os sócios do estabelecimento) já recebeu as sanções administrativas previstas, de modo que a impossibilidade de vir a obter novo Alvará por um período de 10 anos terminaria por excluí-lo completamente da atividade comercial, implicando até mesmo, em muitos casos, verdadeira vedação ao legítimo direito ao trabalho.

Na verdade, a proibição acaba por punir terceiros, sem qualquer relação com a irregularidade que se pretende combater, uma vez que outros sócios do novo estabelecimento também serão penalizados, ainda que diversa seja a atividade a ser exercida.

É preciso lembrar que a conduta descrita no artigo 1º já acarretará a competente ação penal desencadeada pelo Ministério Público, com as correspondentes sanções previstas no ordenamento jurídico, mostrando-se, conseqüentemente, a mencionada proibição de outorga de novo alvará em desconformidade com o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, tidos por sinônimos pela doutrina, por cominar excessiva pena ao administrado.

Com efeito, a norma ou ato que se revela desarrazoado por ferir a proporcionalidade ofende o princípio do devido processo legal (artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal) em sentido material, segundo decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI 2.290-3/MC, DJU 23.2.2001, como vem registrado na obra de Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 30ª ed. at., Malheiros, 2005, p. 92, nota 52).

A propósito, é de se apontar que o artigo 111 da Constituição do Estado de São Paulo contempla expressamente o referido princípio, verbis: “A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação e interesse público”.

Acresça-se, ainda sob esse aspecto, que a licença de funcionamento é ato administrativo vinculado, pela qual se reconhece e consubstancia um direito do requerente. Portanto, não poderá a Municipalidade negá-la caso estejam atendidos todos os requisitos previstos na Legislação de Parcelamento, Uso e Ocupação do Solo para sua expedição.

Pelo exposto, vejo-me na contingência de vetar integralmente o texto aprovado, com fundamento no artigo 42, § 1º, da Lei Orgânica do Município de São Paulo, devolvendo o assunto à apreciação dessa Egrégia Câmara que, com seu elevado critério, se dignará a reexaminá-lo.

Renovo a Vossa Excelência, na oportunidade, meus protestos de apreço e consideração.

GILBERTO KASSAB

Prefeito

Ao

Excelentíssimo Senhor

ANTONIO CARLOS RODRIGUES

Digníssimo Presidente da Câmara Municipal de São Paulo