Processo nº 6014.2020/0003175-7

INTERESSADO: TRIBUNAL DE CONTAS DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. SECRETARIA MUNICIPAL DE HABITAÇÃO (SEHAB)

ASSUNTO: Ofício SSG 13008/2020 expedido pelo Tribunal de Contas do Município, no âmbito do Processo TC/010130/1994, por meio do qual comunicou à SEHAB sobre a manutenção do acórdão que concluiu pela necessidade de ressarcimento ao erário no valor de R$ 820.206,91, a ser devidamente corrigido, pela empresa SCHAHIN CURY ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA, em razão de irregularidades no Contrato 04/1994 e Termos Aditivos.

Informação n° 1.546/2021-PGM.CGC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

ASSESSORIA JURÍDICO-CONSULTIVA

Senhor Procurador Coordenador

O presente de SEI foi autuado em razão do recebimento do Ofício SSG 13008/2020 (doc. SEI 036109968), por meio do qual o Tribunal de Contas do Município de São Paulo comunicou à Secretaria Municipal de Habitação - SEHAB sobre a manutenção do acórdão que concluiu pela necessidade de ressarcimento ao erário no valor de R$ 820.206,91, a ser devidamente corrigido, pela empresa SCHAHIN CURY ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA. em razão de irregularidades no Contrato 04/1994 e de seu aditivos (firmados entre 1994 e 1997).

Em seguida, a Pasta destinatária questionou a Procuradoria da Fazenda Municipal sobre as providências a serem tomadas pela SEHAB (doc. SEI 036832199). A PFM, por sua vez, expediu a manifestação doc. SEI 040692731, apontando que SEHAB deverá realizar a cobrança extrajudicial do valor fixado no Acórdão (R$ 820.206,91), devidamente atualizado. Caso a cobrança reste infrutífera, o processo deverá ser encaminhado à Procuradoria Geral do Município para a adoção das medidas judiciais eventualmente cabíveis de acordo com os parâmetros traçados na Ementa 12.082/PGM/CGC.

Seguiu-se o processamento pela SEHAB, culminando na manifestação doc. SEI 045437232, que considerou impossível o cumprimento administrativo da determinação do TCM, motivo pelo qual o expediente foi encaminhado para a PGM. Pronunciando-se a respeito no doc. SEI 045665998, o Departamento Judicial entendeu que a decisão do TCM é condenatória, o que exigiria a inscrição na dívida ativa, o que afasta a atribuição da unidade (JUD-34). Remetido o processo para o Departamento Fiscal, sobreveio a posição de que seria necessária a adoção pela SEHAB de medidas administrativas necessárias a fim de permitir a inscrição do crédito na dívida ativa (doc. SEI 045717433).

Por fim, SEHAB suscita uma série de dúvidas em relação ao caso, notadamente sobre a sua atribuição para tomar as medias apontadas pelo FISC (doc. SEI 045749625), motivo pelo qual o presente expediente aportou nesta PGM/CGC.

Pronunciando-se, a PGM/CGC expediu a manifestação doc. SEI 054798058, apontando, de um lado, critérios gerais para se extrair a natureza das decisões do Tribunal de Contas do Município, se condenatórias ou não, e de outro, o caráter específico das decisões do TCM tratados no presente: concluiu-se, quanto a isto, que não se trata de decisão condenatória stricto sensu, motivo pelo qual possível o reconhecimento da prescrição quinquenal, conforme precedente desta PGM vertido no parecer ementado sob o n.° 12.082.

No entanto, previamente a uma avaliação conclusiva, entendeu-se conveniente instar a prévia manifestação da Procuradoria da Fazenda Municipal, encarregada de atuar junto ao TCM.

Nesse sentido é que foi expedida a judiciosa manifestação constante no doc. SEI 055269333. Em síntese, a PFM acompanha o entendimento desta Procuradoria Geral do Município, tendo apontado algumas considerações decorrentes de decisões da Corte de Contas local.

É o relatório.

A presente manifestação detém caráter conclusivo, motivo pelo qual convém apartá-la em dois tópicos: os critérios gerais para se extrair a natureza jurídica dos pronunciamentos do TCM; e o caráter especifico das decisões do TCM objeto do presente expediente (processo TC 10130/1994).

I. CRITÉRIOS GERAIS PARA A DELIMITAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA DAS DECIS DO TRIBUNAL DE CONTAS DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO

Cuida-se de expediente envolvendo decisão expedida pelo Tribunal de Contas do Município. A premissa tomada pelos órgãos que se manifestaram, notadamente SEHAB e JUD, é no sentido da existência de decisão condenatória expedida pela Corte de Contas, do qual decorreria um título executivo extrajudicial.

No entanto, é preciso investigar se tal pressuposto merece ou não reparo, ante o caráter específico das decisões do TCM no caso sob análise. A propósito, diante da multiplicidade de expedientes direcionados ao Executivo municipal pela Corte de Contas, diversos deles envolvendo mandamento para a tomada de providências tendentes ao ressarcimento ao erário, entende-se imprescindível - como já assinalado pela PGM em outras ocasiões - traçar parâmetros seguros para se extrair a natureza jurídica das decisões do Tribunal de Contas local: se condenatório (formador de título executivo) ou não.

Não se trata, é preciso reconhecer, de tarefa comezinha, porquanto a própria Corte de Contas local não detém entendimento consolidado a respeito. Como apontado pela PFM na manifestação doc. SEI 055269333, "ainda não existe propriamente um posicionamento oficial do TCM sobre a natureza jurídica e a eficácia de suas decisões." Além disso, a "matéria vem sendo tratada desde 2014 em Grupo de Trabalho - ainda não concluído - constituído nos autos do processo TC 734.2014".

Ocorre que essa indefinição do entendimento do TCM não retira do Executivo a necessidade de analisar e definir juridicamente os casos que lhe vem sendo remetidos pela Corte de Contas, o que vem gerando uma consolidação progressiva de entendimentos por parte da Procuradoria Geral do Município ao longo dos últimos anos.

Nesse sentido, como já apontado por esta PGM/CGC, a amplitude das atribuições estampadas no artigo 71 da Constituição Federal evidencia uma heterogeneidade dos pronunciamentos que podem emanar do Tribunal de Contas. Conforme assinalado em sede doutrinária: "a instituição Tribunal de Contas tem, no Brasil, em súmula, funções consultivas, verificadoras, inspetivas, fiscalizatórias, informativas, coercitivas, reformatórias, suspensivas e declaratórias"^[1].

Assim, com base no parecer ementado sob o n.° 12.082, a avaliação do procedimento a ser tomado pelo Município encontra-se na estrita dependência do teor das decisões do TCM, que apenas terão caráter de titulo executivo quando assumirem natureza condenatória, ou seja imputarem débito (líquido, certo e exigível). A contrario sensu, caso inexista condenação, mas mera determinação dirigida à Administração no sentido de tomar as providências tendentes ao ressarcimento (nos termos do artigo 71, inciso IX, CF), afasta-se a caracterização de titulo executivo, o que pressupõe a necessidade de instauração de processo de conhecimento. O fato de órgão interno do próprio TCM ter realizado o cálculo do valor correspondente ao ressarcimento não altera a necessidade de avaliar a natureza da decisão da Corte de Contas, se condenatória ou não. Tais aspectos já foram objeto de consideração por esta Coordenadoria Geral do Consultivo em diversos expedientes, a exemplo do PA SEI 6021.2019/0006124-5, em que se concluiu pela ausência de decisão condenatória expedida pelo TCM (cf. Informação 1.242/2020-PGG.CGC).

Ressalte-se que esses entendimentos da PGM parecem encontrar ressonância no âmbito do TCM. Conforme apontado pela PFM, a Assessoria Jurídica de Controle Externo da mesma Corte, integrante do grupo de trabalho acima referido, pronunciou-se no seguinte sentido:

"Além disso, na impossibilidade de se multar ou de se imputar débito, a Constituição Federal não admite que as decisões das Cortes de Contas tenham eficácia de titulo executivo. Isso porque são requisitos para a emissão dos títulos executivos que as obrigações que lhes dêem suporte sejam: (1) líquidas; (2) certas; e (3) exigíveis. Se ausente qualquer desses requisitos, não se pode constituir título executivo - nem mesmo pelos Tribunais de Contas".

(...)

Embora haja proximidade entre as hipóteses acima mencionadas, acórdão que estabelece obrigação de fazer à Origem, mesmo que seja para a apuração de prejuízos, não possui eficácia de título executivo estabelecida no §3° do art. 71 da Constituição Federal - o que somente ocorre em tomadas de contas especiais ou nos casos em que a decisão definitiva traga valores líquidos e certos referentes a eventual prejuízo causado ao erário."

Embora a casuística e o conteúdo específico dos acórdãos da Corte de Contas sejam necessários para se aferir a respectiva natureza jurídica, cabível traçar alguns parâmetros gerais, relacionados entre si.

O primeiro deles é a necessidade de uma decisão condenatória stricto sensu, que impute débito a pessoa determinada, agente público ou terceiro. Apresenta-se conveniente o paralelismo com a tradicional classificação das sentenças judiciais - condenatórias, declaratórias e constitutivas. Não basta, portanto, um genérico reconhecimento de que exsurge a necessidade de reparação em um determinado contexto. Neste caso, o pronunciamento da Corte de Contas detém mais proximidade com uma decisão declaratória. Exige-se um plus para que alcance uma natureza condenatória, seja no que diz respeito ao conteúdo mesmo da decisão do órgão, seja em relação ao processo que a precede.

Com efeito, o segundo parâmetro decorre do devido processo legal que deve anteceder uma decisão condenatória do TCM que irradie efeitos para terceiros, que devem estar inseridos na dinâmica procedimental, sob pena de ofensa ao contraditório e ampla defesa. Tal aspecto já foi, inclusive, objeto de consideração pelo STF no âmbito do MS 29.599/DF (1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 29/07/2016), no qual restou fixada - a despeito da legitimidade de condenação ao ressarcimento do dano causado ao erário, pelo Tribunal de Contas da União, de empresa contratada pela Administração - a necessidade de participação do respectivo processo. Nos termos do voto do relator, inexistiu no caso infringência ao devido processo legal, pois a empresa "participou, de forma efetiva, tanto do processo de denúncia como da tomada de contas especial, apresentando defesa e interpondo os respectivos recursos."[2]

Sobre este aspecto, convém apontar as pertinentes observações da PFM, no seguinte sentido:

"34. Embora tenha sido a empresa intimada após o julgamento de primeira instância, para eventualmente interpor recurso, entende-se que essa intimação tardia não é suficiente para resguardar o princípio do contraditório e da ampla defesa.

35. É certo que o TCM por diversas vezes decidiu que a intimação para interpor recurso seria o bastante para atender-se ao devido processo legal.

36. Em recente decisão publicada no mês passado, porém, o colegiado parece ter sinalizado uma mudança de entendimento (Processo TC 1964/2003)."

No acórdão do TCM reproduzido pela PFM, destaca-se a seguinte passagem: "o exercício da ampla defesa tem referência expressa no artigo 121 c.c. o § 3° do art. 116 do Regimento Interno deste Tribunal (RITCMSP), a par de ser um direito previsto constitucionalmente, enquanto garantia assegurada às partes em todas as etapas do processo, de forma que a oportunidade de apresentação de alegações de defesa ou justificativas de prática do ato deve ser concedida aos responsáveis tão logo apontada pelos órgãos técnicos, pela Procuradoria da Fazenda Municipal ou pela Secretaria-Geral deste Tribunal, qualquer irregularidade ou ilegalidade."

Os parâmetros acima delineados já encontravam adeptos na seara do direito público, conforme se extrai de texto produzido por Eros Grau, para quem "apenas as decisões que imputem a alguém a responsabilidade por débitos ou multas são dotadas dessa eficácia [de título executivo]. E mais: para que sejam assim eficazes, é imprescindível que essas decisões identifiquem os responsáveis pelos débito ou multas, no bojo de procedimento no âmbito do qual tenha sido assegurado aos responsabilizados o pleno exercício da garantia assegurada pelo artigo 5°, LV da Constituição do Brasil."[3]

Em suma, os principais critérios para se aferir o caráter de titulo executivo das decisões do Tribunal de Contas do Município de São Paulo são:

(i) necessidade de uma decisão condenatória stricto sensu, que impute débito a pessoa determinada, agente público ou terceiro;

(ii) o acórdão que estabelece obrigação de fazer à Origem, mesmo que seja para a apuração de prejuízos, não possui, per se, eficácia de título executivo;

(iii) necessidade do devido processo legal, o qual deve anteceder uma decisão condenatória do TCM que irradie efeitos para terceiros, que devem estar inseridos na dinâmica procedimental. Não basta, para a avaliação da existência de contraditório e ampla defesa, a singela e isolada intimação do terceiro para fins de interposição de recurso, após julgamento de primeira instância.

Advirta-se que a análise das decisões específicas do TCM e a respectiva conclusão quanto à natureza jurídica e à ocorrência ou não de prescrição, integra a órbita de competência das unidades departamentais que compõem a Procuradoria Geral do Município, nos termos das atribuições fixadas normativamente. Não compete à Coordenadoria Geral do Consultivo e ao Gabinete da PGM ratificar todos os casos envolvendo o cumprimento de decisões do Tribunal de Contas do Município. Evidentemente, caso sobrevenha dúvida específica em determinada situação, a consulta dirigida à PGM/CGC se impõe.

II. DECISÕES EXPEDIDAS NO ÂMBITO DO PROCESSO TC 10130/1994

Consideradas tais premissas, passa-se a verificar a natureza das decisões do TCM no caso sob análise.

O Acórdão constante no doc. SEI 040695296 não detém natureza condenatória, pois, conquanto tenha julgado irregulares os aditamentos contratuais, não imputou expressamente débito aos eventuais responsáveis. A quantificação do ressarcimento - R$ 820.206,91 - não se presta, por si só, a atrair o caráter de condenação ao pronunciamento do TCM. Corrobora esse entendimento o fato de que a empresa contratada não integrou o processo perante a Corte de Contas local, somente tendo sido intimada para interpor recurso do julgamento de primeira instância.

Portanto, não se trata de decisão condenatória stricto sensu, porquanto ausente qualquer mandamento reparatório. O mesmo pode ser afirmado em relação ao Acórdão que apreciou o recurso ordinário interposto (doc. SEI 040695901). Nesse sentido, em razão do entendimento vertido no parecer desta PGM ementado sob o n.° 12.082, e a despeito da "liquidação" realizada pelo próprio TCM após a decisão da mesma Corte, inexiste in casu título executivo.

Com base em tal pressuposto, nos termos do mesmo entendimento da PGM vertido no parecer ementado sob o n.° 12.082, e diante da ausência de elementos que permitam caracterizar a prática de ato de improbidade doloso ou de delito penal, aplicável o prazo prescricional de 5 anos, contados da data dos fatos associados ao ressarcimento. Considerando que os aditamentos remontam à década de 1990, caracterizada a prescrição do exercício da pretensão reparatória.

Diante das conclusões ora apontadas, entende-se prejudicado o atendimento aos questionamentos específicos apontados pela SEHAB no doc. SEI 045749625, com exceção daquele constante no item "d", objeto de análise no último parágrafo do capítulo anterior do presente parecer.

À consideração superior, recomendando-se uma posterior ciência das conclusões ao Departamento Judicial, ao Departamento Fiscal e ao Departamento de Procedimentos Disciplinares, bem como à Procuradoria da Fazenda Municipal. Ademais, o expediente deve ser remetido para a Secretaria Municipal da Habitação.

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São Paulo, 08/12/2021

RODRIGO BORDALO RODRIGUES

Procurador Assessor - AJC

OAB/SP 183.508

PGM

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De acordo.

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São Paulo, 08/12/2021

MÁRCIA HALLAGE VARELLA GUIMARÃES

Procuradora Chefe da Assessoria Jurídico Consultiva

OAB/SP 98.817

CGC/PGM

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[1] Eduardo Gualazzi, Regime jurídico dos Tribunais de Contas, 1992, p. 193. De acordo com o autor, de modo específico, temos: "Em consonância com o inteiro teor do art. 71 da atual Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, o Tribunal de Contas no Brasil tem, em nossa opinião, as seguintes funções ou atribuições: a) consultivas (incis. I e III); verificadoras (inc. II); c) inspetivas (inc. IV); d) fiscalizatórias (incs. V e VI); e) informativas (inc. VII); f) coercitivas (inc. VIII); g) reformatórias (inc. IX); h) suspensivas (inc. X); i) declaratórias (inc. XI)" (ob. cit, p. 193).

[2] No mesmo sentido o voto da Min. Rosa Weber: "(...) destaco a efetiva participação da impetrante na formação do convencimento da Corte de Contas, ao longo dos anos em que o contrato em questão esteve sob fiscalização do órgão. A respeito da mesma avença, o TCU prolatou nada menos do que cinco acórdãos, diante da interposição, por parte da construtora, de todos os recursos administrativos disponíveis no Regimento Interno do TCU. (...) Não vejo ofensa ao devido processo na perspectiva da ampla defesa, portanto."

[3] GRAU, Eros. "Tribunal de Contas - Decisão - Eficácia." In: Revista de Direito Administrativo, v. 210, 1997, p. 355.

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Processo nº 6014.2020/0003175-7

INTERESSADO: TRIBUNAL DE CONTAS DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. SECRETARIA MUNICIPAL DE HABITAÇÃO (SEHAB)

ASSUNTO: Ofício SSG 13008/2020 expedido pelo Tribunal de Contas do Município, no âmbito do Processo TC/010130/1994, por meio do qual comunicou à SEHAB sobre a manutenção do acórdão que concluiu pela necessidade de ressarcimento ao erário no valor de R$ 820.206,91, a ser devidamente corrigido, pela empresa SCHAHIN CURY ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA, em razão de irregularidades no Contrato 04/1994 e Termos Aditivos.

Cont. da Informação n° 1.546/2021 - PGM.CGC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Senhora Procuradora Geral

Encaminho o presente com a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Coordenadoria Geral do Consultivo, que acompanho integralmente.

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São Paulo, 08/12/2021

CAYO CÉSAR CARLUCCI COELHO

Coordenador Geral do Consultivo

OAB/SP n° 168.127

PGM

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Processo nº 6014.2020/0003175-7

INTERESSADO: TRIBUNAL DE CONTAS DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. SECRETARIA MUNICIPAL DE HABITAÇÃO (SEHAB)

ASSUNTO: Ofício SSG 13008/2020 expedido pelo Tribunal de Contas do Município, no âmbito do Processo TC/010130/1994, por meio do qual comunicou à SEHAB sobre a manutenção do acórdão que concluiu pela necessidade de ressarcimento ao erário no valor de R$ 820.206,91, a ser devidamente corrigido, pela empresa SCHAHIN CURY ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA, em razão de irregularidades no Contrato 04/1994 e Termos Aditivos.

Cont. da Informação n° 1.546/2021 - PGM.CGC

SECRETARIA MUNICIPAL DE HABITAÇÃO

Senhor Chefe de Gabinete

Nos termos do encaminhamento dessa Pasta constante no doc. SEI 046864534, restituo o presente com o entendimento da Coordenadoria Geral do Consultivo, que acolho na íntegra.

DEPARTAMENTOS JUDICIAL, FISCAL E DE PROCEDIMENTOS DISCIPLINARES

Senhores(as) Diretores(as)

PROCURADORIA DA FAZENDA MUNICIPAL

Senhor Procurador Chefe

Para ciência das conclusões alcançadas pela Procuradoria Geral do Município em relação aos acórdãos expedidos pelo Tribunal de Contas do Município de São Paulo.

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São Paulo, 08/12/2021

MARINA MAGRO BERINGHS MARTINEZ

PROCURADORA GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP n° 169.314

PGM