Processo n° 6071.2018/0000236-3

INTERESSADO: Secretaria Municipal de Desestatização e Parcerias - SMDP.

ASSUNTO: Projeto de concessão dos terminais de ônibus do Município de São Paulo. Esclarecimentos sobre a viabilidade jurídica da outorga de direito de laje no âmbito do projeto.

Informação nº 0821/2018-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

COORDENADORIA GERAL DO CONSULTIVO

Senhor Coordenador Geral

Trata-se de consulta formulada pela Secretaria Municipal de Desestatização e Parcerias - SMDP com base em nota técnica elaborada pela SP Parcerias, relativa à viabilidade jurídica da outorga de direito real de laje para possibilitar o aproveitamento dos terrenos dos terminais de ônibus, que deverão ser objeto de concessão, nos termos da Lei n. 16.211/15.

Tal nota técnica apresenta uma concepção relativa à possibilidade de utilização do direito real de laje nas concessões em questão, segundo a qual, depois da instituição do direito de laje, seria efetuada uma incorporação imobiliária e, posteriormente, a alienação das unidades imobiliárias, as quais permaneceriam sob a titularidade da Urbe até que fossem alienadas a terceiros. Diante disso, surgem temas de caráter jurídico, tais como: a) as normas que regem a alienação de bens municipais sobre laje constituída nos termos do art. 1.510-A e seguintes do Código Civil; b) a admissibilidade de que sejam atribuídos à concessionária poderes para que, em nome do Município, aliene unidades habitacionais em laje constituída sobre o terminal, ou proceda a atos registrários necessários para a constituição da laje e para a execução dos atos de incorporação imobiliária.

Observa a nota técnica, a propósito, que seriam aplicáveis ao caso as normas da Lei Orgânica do Município, sobretudo no tocante à autorização legislativa, à lei de iniciativa do Prefeito, à existência de interesse público devidamente justificado e à necessidade de avaliação e de licitação. Segundo se afirmou, a autorização legislativa estaria contida no art. 5°, II, da Lei n. 16.211/15, que prevê como fonte de receita da concessão "a alienação de novas unidades incorporadas pelo delegatário em função da execução do objeto contratual". Tal dispositivo seria suficientemente preciso, até porque o Município possui apenas 27 terminais de ônibus, certos e definidos. Além disso, tal inciso teve a redação modificada pela Lei n. 16.703/17, de iniciativa do Prefeito, estando atendida, assim, o art. 37, § 2°, V, da Lei Orgânica do Município.

Por outro lado, haveria interesse público na alienação de tais unidades autônomas, pois o Poder Público seria beneficiado, tanto pela outorga a ser paga em cada alienação quanto pela destinação dos recursos às atividades da concessão, observado que o Município não possuiu um controle ideal sobre seus ativos. Além disso, a laje sobre o terminal já nasce sem nenhuma afetação, de modo que não seria de se considerar um ato de desafetação prévio à venda.

Ademais, a licitação seria necessária apenas para a concessão dos terminais, "contrato no qual é atribuído o direito de alienação das unidades imobiliárias sobre a laje à concessionária, que também é responsável por todas as etapas do desenvolvimento imobiliário". A situação seria semelhante à da estruturação de fundos imobiliários por entes públicos, segundo a qual, depois do aporte de bens no fundo, o gestor deste é que realiza o desenvolvimento imobiliário, com flexibilidade, esperando-se que a venda assim efetuada seja mais lucrativa que a realizada mediante licitação específica. A alienação prévia, por sua vez, seria realizada pela concessionária, que teria de observar o valor mínimo assim definido.

Por fim, a transferência de poderes à concessionária para que, como mandatária, efetue o registro da laje e da incorporação imobiliária, seria algo análogo à previsão do art. 3° do Decreto-Lei n. 3.365/1941, que autoriza concessionárias a promover desapropriações mediante autorização expressa constante de lei ou contrato. Existiria autorização legal expressa para a realização de atividades registrais por terceiro, que seria a concessionária, não havendo violação às competências da Procuradoria Geral do Município.

SMDP-AJ observou o caráter recente da criação do instituto do direito de laje, apontando as particularidades de sua aplicação a imóveis públicos em projetos de desestatização, que envolvem diversas áreas da Administração Municipal, e propondo a manifestação da Procuradoria Geral do Município, responsável pelo processamento dos procedimentos relativos ao patrimônio imóvel municipal (art. 87, Lei Orgânica do Município de São Paulo e art. 14, inc. XX do Decreto n° 57.263 de 29 de agosto de 2016), quanto às discussões jurídicas lançadas pela nota técnica.

É o relatório do essencial.

Não parece haver dúvida de que a Municipalidade possa, no tocante aos seus bens, utilizar os diversos institutos disponíveis na legislação civil. Havendo a criação de novos institutos, parece sempre possível considerar a adequação de sua aplicação para a realização do interesse público municipal, identificando as exigências a serem observadas em cada caso.

O regime aplicável aos bens municipais tem por referência o domínio, tendo poucas menções a situações mais específicas, como a concessão de direito real de uso. Além disso, por óbvio, não havia como exigir que a Lei Orgânica trouxesse regras a respeito do recém criado direito de laje. Em princípio, há motivos para reconhecer que o direito de laje seria uma espécie de propriedade¹, incidente sobre um objeto peculiar, o que levaria à aplicação das regras ordinárias sobre a alienação de bens, de modo semelhante ao que ocorreria caso a Municipalidade pretendesse alienar uma unidade autônoma de um condomínio edilício. De todo modo, independentemente da classificação precisa do instituto - que talvez somente possa tornar-se possível com o decurso do tempo -, o fato é que negócios que envolvam direitos reais parecem atender plenamente o regime de bens trazido na Lei Orgânica do Município sempre que se cumpram as regras ali estabelecidas, atinentes ao domínio. Conclui-se, assim, que não há como recusar a instituição de um direito de laje sobre bem municipal caso observados os trâmites necessários à própria alienação do direito de propriedade incidente sobre um terreno.

Assim, assiste razão à nota técnica no sentido de considerar apropriada, no caso, a verificação do cumprimento das exigências trazidas no art. 112, caput e § 1°, da Lei Orgânica do Município para o fim de considerar viável a aplicação do direito real de laje em âmbito municipal. Daí a necessidade de apuração quanto à existência de interesse público justificado, autorização legislativa, concorrência e avaliação prévia em tais alienações.

A concepção trazida pela nota técnica, conforme relatado, envolve a instituição do direito de laje e a sucessiva incorporação pelo próprio Município, o qual efetuaria a alienação das unidades resultantes, valendo-se do apoio do concessionário, que poderia figurar como mandatário em tais operações. Essa estrutura, contudo, não parece compatível com o regime aplicável aos bens municipais.

Não há dúvida de que seria possível indicar o interesse público na alienação de unidades, assim como parece claro que dificilmente poderia ser identificado um empecilho jurídico em relação ao cumprimento de uma providência ordinária como a avaliação prévia. No entanto, a mesma segurança não se pode reconhecer no tocante à existência de autorização legislativa, havendo problemas ainda maiores em relação à modalidade licitatória imposta pela Lei Orgânica do Município.

Com efeito, o dispositivo invocado pela nota técnica para demonstrar a existência autorização legislativa dispõe sobre a remuneração dos serviços e dos investimentos despendidos pela concessionária, que, segundo ali disposto, será obtida pelas receitas decorrentes, entre outras, de exploração comercial, direta ou indireta, de edificações a serem construídas no terreno da estação ou na área de abrangência do perímetro do Projeto de Intervenção Urbana, incluindo a alienação de novas unidades incorporadas pelo delegatário em função da execução do objeto contratual (art. 5°, II, da Lei n. 16.211/15). Trata-se, a rigor, de dispositivo que disciplina as possíveis receitas do concessionário, e não o regime de bens do Município. Ademais, não tem por referência apenas bens públicos, podendo alcançar bens privados situados no perímetro em questão. A existência de uma autorização legislativa por força unicamente deste dispositivo seria, assim, duvidosa.

Não é este, entretanto, o mais grave problema ensejado pela concepção trazida na nota técnica. O impedimento mais severo decorre do fato de que não seria possível afirmar que a alienação de unidades imobiliárias a terceiros estaria baseada, nessa hipótese, em licitação na modalidade concorrência, tal como exigido pelo art. 122, § 1°, de Lei Orgânica do Município, em cujas exceções não parece estar contempladas, no mais, as situações que são objeto da nota técnica. No desenho proposto, as unidades seriam da Municipalidade até o momento em que fossem alienadas a terceiros, de modo que a alienação teria como partes a Municipalidade e um particular qualquer. Essa relação estaria claramente à margem do contrato de concessão, este, sim, decorrente de concorrência, que teria como partes apenas a Urbe e a concessionária. Não é possível afirmar que essa concorrência possa lastrear a alienação sucessiva, que seria feita por um regime privado, totalmente distinto daquele exigível no tocante aos bens municipais.

Convém afastar, a propósito, a existência de alguma similaridade entre tal situação e a alienação de bens municipais que tenham sido aportados em fundo de investimento imobiliário, apontada pela nota técnica como uma situação em que tal alienação poderia ocorrer segundo um regime mais flexível. À parte do fato de que esse modelo de fundos imobiliários não possa ser considerado algo consolidado, até mesmo para fins de uma comparação proveitosa, a verdade é que, mesmo em tal hipótese, há efetivamente o repasse do bem ao fundo e é o fundo que efetua, em nome próprio, a venda. No modelo considerado, ao contrário, o imóvel seria da Municipalidade até o momento da venda, até porque o concessionário seria apenas um mandatário. Sendo municipal o bem por ocasião da venda, o regime a ser aplicado é o da Lei Orgânica do Município, inclusive no tocante à necessidade de uma concorrência que habilite o repasse do bem ao respectivo adjudicatário.

Assim sendo, ficam prejudicados os questionamentos quanto à constituição do concessionário como mandatário para a prática de atos registrários, uma vez que não seria possível, ao final, que tais atos redundassem na alienação de unidades imobiliárias de titularidade do Município. Contudo, não parece ser esta a única solução que pode envolver a aplicação do direito de laje ao caso em exame.

Na verdade, a fim atender ao regime de bens estabelecido na Lei Orgânica, a solução possível é a integração, ao contrato de concessão, de uma operação de transferência de bens feita diretamente ao concessionário, e não a alienação direta, a terceiros, de unidades produzidas no âmbito do contrato de concessão.

Vale lembrar, a propósito, que os contratos de concessão admitem, em geral, que sejam transferidos ao concessionário os bens relacionados à concessão, exigindo-se que necessariamente retornem ao Poder Público somente os bens reversíveis (art. 35, § 1°, da Lei Federal n. 8.987/95). No caso em exame, a Lei n. 16.211/15 caracterizou precisamente tais bens reversíveis, exigindo que o contrato de concessão preveja a restituição ao Poder Concedente das áreas essenciais à operação dos terminais de ônibus, incluídas as suas construções, equipamentos e benfeitorias, sem nenhum direito de retenção (art. 3°, II). Portanto, tal comando normativo permite concluir que a lei autorizou a transferência dos terminais aos concessionários, com a expressa exigência de que sejam restituídas, ao final da concessão, as áreas essenciais à operação dos terminais de ônibus.

Não está previsto, contudo, o instituto de direito civil que seria mais adequado para alcançar esse fim, podendo-se considerar, pois, a aplicação de qualquer contrato previsto pela legislação federal. De todo modo, tendo em vista a proposta formulada pela consulente, é possível notar que a instituição do direito de laje permitiria que a reversão de bens viesse a ocorrer nos limites do que fosse essencial à operação dos terminais de ônibus, liberando o restante do aproveitamento do bem, especialmente para empreendimentos imobiliários cujos recursos pudessem reverter para a concessão em questão. Nesse sentido, a propriedade do bem poderia ser desdobrada em duas diferentes posições jurídicas: a propriedade sobre a construção-base, que corresponderia às áreas essenciais à operação dos terminais de ônibus e deve reverter para a Municipalidade ao término do contrato de concessão, e o direito de laje, que corresponderia aos empreendimentos a serem desenvolvidos sobre os terminais, que poderiam ficar sob domínio privado, possibilitando a alienação de unidades a terceiros.

Em tese, seria possível que, estando o bem no domínio do concessionário, este instituísse em seu nome o direito de laje e restituísse ao Município a propriedade sobre a construção-base. Sem embargo, isso envolveria um fluxo patrimonial aparentemente desnecessário, bastando, para os fins da concessão, que apenas se transfira ao concessionário o direito de laje. Nesse sentido, o contrato de concessão autorizaria que a Municipalidade instituísse o direito de laje em favor do concessionário, para que este, com poderes semelhantes aos de proprietário (art. 1.510-A, § 3°, do Código Civil), efetuasse, em nome próprio, empreendimentos imobiliários sobre o terminal. Essa instituição de direito de laje constituiria uma forma de alienação de direitos sobre bem imóvel, sujeitando-se à disciplina da Lei Orgânica do Município, cujas exigências, nesse modelo, poderiam ser tidas como efetivamente cumpridas.

Com efeito, haveria lei autorizativa, que seria a própria lei que autorizou a concessão, sujeitando os bens envolvidos aos regime correspondente, que inclui, como visto, sua transferência ao concessionário, com retorno obrigatório somente dos bens reversíveis, não havendo como deixar de considerar que já houve manifestação da Câmara Municipal a respeito, ao dar os contornos das concessões em questão. Por outro lado, essa alienação do direito de laje ocorreria mediante concorrência, já que esta seria feita para a outorga da concessão, bastando que se inclua, pois, a previsão do repasse do direito de laje entre as mesmas partes, o que seria feito, observados os termos da lei civil, segundo minuta do respectivo contrato, integrante do edital. Além disso, os estudos econômicos que devem lastrear a licitação teriam de prever o valor referente ao direito de laje, até mesmo em vista de considerar seu aproveitamento para geração de recursos em favor da própria concessão. Por fim, o interesse público estaria compreendido na própria justificativa para a concessão e na modelagem adotada, que prevê a obtenção de receitas alternativas, tais como aquelas relacionadas à alienação de bens.

Por fim, vale observar que a recente alteração da Lei n. 16.211/15 permite considerar superada a questão da necessidade de desafetação, que havia sido apontada em parecer a respeito (Ementa n. 11.721 - PGM.AJC). De fato, a situação considerada é bastante peculiar, uma vez que não se trata propriamente de desafetar o bem, mas de delimitar sua afetação ao espaço ocupado pelo terminal, o que autoriza a utilização, para outras finalidades, de possível edificação sobreposta. Isso parece ter sido atendido pela Lei n. 16.703/2017, que, ao dar nova redação ao art. 3°, II, da Lei n. 16.211/15, restringiu os bens reversíveis à área essencial à operação do terminal. Assim, também aqui, já houve uma manifestação legislativa a respeito da delimitação dos espaços a serem considerados afetados, de forma que seria ociosa a edição de outra lei a respeito.

De todo modo, vale apontar que a presente análise se refere exclusivamente às questões extraídas da nota técnica produzida por SP Parcerias, sobretudo no tocante à incidência do regime aplicável aos bens municipais, não alcançando os muitos aspectos decorrentes da aplicação do direito de laje, instituto novo que certamente ensejará dúvidas adicionais, em especial no tocante ao registro imobiliário. Assim, recomenda-se que os estudos a serem efetuados aprofundem a análise do regime civil e registrário aplicável, levando em conta não somente a disciplina do Código Civil, mas as próprias Normas de Serviço Extrajudiciais da Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo.

Nesse aprofundamento, poderá surgir a necessidade de que já se preveja, em algum dos contratos - concessão de serviço público ou instituição do direito de laje -, a forma pela qual a Municipalidade, como titular da construção-base, poderá anuir com as futuras edificações, ainda que não o faça na qualidade de detentor do direito de laje, o qual já estaria, nessa hipótese, na titularidade do concessionário. Por outro lado, certamente haverá a necessidade de confirmar o entendimento quanto à possibilidade de que se promova uma incorporação imobiliária baseada no direito de laje, o que, embora pareça razoável, não depende da orientação desta Procuradoria Geral, mas do entendimento a ser adotado em âmbito registrário (conforme já se mencionou, no tocante a outra questão, na Ementa n. 11.721 - PGM.AJC).

A propósito, convém mencionar, por exemplo, o disposto no item 446 das Normas Extrajudiciais da Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo², o qual, ao que parece, pretende apenas evitar a utilização do direito de laje como uma alternativa - talvez fraudulenta - à incorporação imobiliária, não ensejando problemas no tocante a uma situação em que se pretende aplicar ambos os institutos, cada qual em seu âmbito de utilização. Não obstante, é preciso considerar a possibilidade de que - até mesmo com base na concepção bastante difundida de que o direito de laje teria apenas vocação para a regularização de favelas³, - o serviço registral tenha entendimento diverso, o que poderia ensejar problemas no tocante aos rumos da concessão em questão.

Por outro lado, o presente parecer não considera outros temas que não foram objeto da consulta, sendo conveniente enfatizar que, em tese, não há impedimento, sob a perspectiva do regime de bens do Município, à utilização de outras modelagens sob a perspectiva do direito civil e registrário, que eventualmente poderiam ser levadas à consideração das autoridades competentes para o controle do registro da propriedade de bens imóveis, notadamente aquelas que envolvam uma incorporação imobiliária que venha a contemplar o terminal como unidade autônoma, situação em que se poderia prescindir da utilização do direito de laje.

Além disso, é o caso de deixar claro que o presente parecer tampouco considera os aspectos urbanísticos, que parecem relevantes até mesmo para a apuração do valor econômico dos direitos a serem transferidos ao concessionário. Em princípio, valem, a esse respeito, as considerações lançadas na Ementa n. 11.721 - PGM.AJC, sobretudo no tocante ao fato de que o enquadramento de atividades para fins de disciplina do uso e ocupação do solo constitui medida de caráter técnico, a ser efetuada pelos órgãos competentes. Da mesma forma, não se consideram os pontos relacionados à própria estratégia adotada para controlar o cumprimento do contrato e a destinação dos recursos advindos da exploração econômica dos bens municipais, temas de que certamente se ocuparão os órgãos municipais envolvidos na modelagem da concessão.

Ante o exposto, sugere-se o retorno do presente a SMDP, para prosseguimento, com a conclusão no sentido da possibilidade, em tese, de utilização do direito de laje para as finalidades pretendidas, sem prejuízo do ulterior exame de questões supervenientes e da sujeição de instrumentos contratuais ao registro de imóveis.

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São Paulo, 17 / 07 / 2018.

JOSE FERNANDO FERREIRA BREGA

PROCURADOR ASSESSOR - AJC

OAB/SP 173.027

PGM

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De acordo.

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São Paulo, 17 / 07 /2018.

TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO

PROCURADORA ASSESSORA CHEFE - AJC

OAB/SP 175.186

PGM

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¹ Nesse sentido: Oliveira, Carlos Eduardo Elias de. Direito real de laje à luz da lei 13.465/2017: nova lei, nova hermenêutica. Brasília: Núcleo de Estudos e Pesquisas/CONLEG/Senado, Julho/2017 (Texto para Discussão n° 238), p. 6. Disponível em:

www.senado.leg.br/estudos, acesso em 18 de junho de 2018; Carmona, Paulo Afonso Cavichioli e Oliveira, Fernanda Loures de. Aspectos Urbanísticos, Civis e Registrais do Direito Real de Laje. In: Revista Brasileira de Políticas Públicas (Online), Brasília, v. 7, n° 2, 2017 p. 128.

² É o texto do dispositivo: "É vedada a abertura de matrícula correspondente a direito de laje para fins de implantação de empreendimentos imobiliários ou edificações de um ou mais pavimentos, em que haja divisão do terreno da construção-base, ou de partes comuns, em frações ideais, hipótese em que será aplicada a legislação específica de incorporações imobiliárias e de condomínios edilícios".

³ Como constou, por exemplo, da exposição de motivos da Medida Provisória n. 759/2016, que dispôs sobre o direito de laje e acabou convertida na Lei n. 13.465/17, hoje em vigor: http://www.planalto.eov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/Exm/Exm-MP%20759-16.pdf.

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Processo n° 6071.2018/0000236-3

INTERESSADO: Secretaria Municipal de Desestatização e Parcerias - SMDP.

ASSUNTO: Projeto de concessão dos terminais de ônibus do Município de São Paulo. Esclarecimentos sobre a viabilidade jurídica da outorga de direito de laje no âmbito do projeto.

Cont. da Informação nº 0821/2018-PGM.AJC

PGM

Senhor Procurador Geral

Encaminho-lhe o presente, com o entendimento da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Coordenadoria Geral do Consultivo, que acolho, no sentido de que, nos termos do regime aplicável aos bens municipais, é possível, em tese, a outorga do direito de laje ao concessionário dos terminais de ônibus municipais, nos termos da Lei n. 16.211/15, com a ressalva atinente à necessidade de ajuste da modelagem proposta por SP Parcerias, observados os limites da consulta formulada.

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São Paulo, 24/07/2018.

TIAGO ROSSI

PROCURADOR DO MUNICÍPIO

COORDENADOR GERAL DO CONSULTIVO

OAB/SP 195.910

PGM

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Processo n° 6071.2018/0000236-3

INTERESSADO: Secretaria Municipal de Desestatização e Parcerias - SMDP.

ASSUNTO: Projeto de concessão dos terminais de ônibus do Município de São Paulo. Esclarecimentos sobre a viabilidade jurídica da outorga de direito de laje no âmbito do projeto.

Cont. da Informação nº 0821/2018-PGM.AJC

SMDP

Senhora Chefe de Gabinete

Com o entendimento da Coordenadoria Geral do Consultivo, que acolho, encaminho-lhe o presente, com a orientação de que poderá ser considerada a utilização do direito de laje para a exploração econômica dos terminais de ônibus municipais, nos termos da Lei n. 16.211/15, com os ajustes apontados no tocante à modelagem para o fim de atendimento do regime incidente sobre os bens municipais, tema alcançado pela consulta formulada.

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São Paulo, 26/07/2018.

GUILHERME BUENO DE CAMARGO

PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP 188.975

PGM