OF ATL nº 172/05

Ref.: Ofìcio SGP 23 nº 3515/2005

Senhor Presidente

Nos termos do ofício referenciado, Vossa Excelência encaminhou a esta Chefia do Executivo cópia autêntica da lei decretada por essa Egrégia Câmara, relativa ao Projeto de Lei nº 312/02, de autoria do Vereador Toninho Paiva, que obriga os postos de revenda de combustíveis e derivados de petróleo a atualizarem suas bandeiras.

O projeto aprovado, em síntese, dispõe que as sobreditas empresas deverão, em caso de troca de fornecedor, alterar a diagramação visual do posto em 30 dias, a fim de que os usuários identifiquem o produto a adquirir, mediante a adoção da bandeira da nova marca, ou de configuração visual própria, com cores que não se confundam com as das marcas usuais. Prevê, ainda, a renovação anual da licença de instalação e funcionamento e comina multa e subseqüente cassação da licença no caso de descumprimento das suas determinações.

Sem embargo dos meritórios propósitos que certamente nortearam seu autor, impõe-se veto total ao texto aprovado, com fulcro no § 1° do artigo 42 da Lei Orgânica do Município de São Paulo, nos termos das considerações a seguir aduzidas.

Com efeito, a propositura trata de assunto que se insere nas competências da União, por força de mandamento constitucional, excedendo a esfera de atribuições do Município. É que legisla sobre matéria prevista no artigo 38 da Carta Magna, de acordo com o qual “a lei ordenará a venda e revenda de combustíveis de petróleo, álcool carburante e outros combustíveis derivados de matérias primas renováveis, respeitados os princípios desta Constituição.”

Inquestionavelmente, a lei referida no dispositivo supracitado é federal, consoante preleciona Fernanda Dias Menezes de Almeida:

“Não temos dúvida de que a lei, no caso, deve ser federal, não só devido ao monopólio da União relativamente ao petróleo, como dos combustíveis mencionados, como devido ao fato de competir à União, com exclusividade, legislar sobre trânsito e transporte, temas a que por certo se vincula a questão dos combustíveis. Poder-se-ia até mesmo entender que haveria, na espécie, competência implícita da União, se não houvesse a previsão expressa do artigo 238.” (Competências na Constituição de 1988, Editora Atlas, 1991, pág. 171).

Nesse sentido, foi promulgada a Lei Federal n° 9.478, de 6 de agosto de 1997, que dispõe sobre a Política Energética Nacional e as atividades relativas ao monopólio do petróleo, bem como institui o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo – ANP. Essa lei dispõe, em seu artigo 8°, “caput”, que “a ANP terá como finalidade promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas da indústria do petróleo”, sendo que, no inciso XV do mesmo artigo, é peremptória ao dizer que cabe à ANP “regular e autorizar as atividades relacionadas com o abastecimento nacional de combustíveis, fiscalizando-as diretamente ou mediante convênios com outros órgãos da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios.”

Posteriormente, adveio a Lei Federal nº 9.847, de 26 de outubro de 1999, que dispõe sobre a fiscalização das atividades relativas ao abastecimento nacional de combustíveis, de que trata a Lei nº 9.478, de 1997, estabelecendo sanções administrativas. Essa lei determina, em seu artigo 1º, que tal fiscalização será realizada pela ANP.

É necessário mencionar, ainda, o Decreto Federal nº 2.953, de 28 de janeiro de 1999, que dispõe sobre o procedimento administrativo para aplicação de penalidades por infrações cometidas nas atividades relativas à indústria do petróleo e ao abastecimento nacional de combustíveis, que estabelece toda a sistemática da ação fiscalizatória da Agência Nacional do Petróleo.

No uso de suas competências, a ANP editou a Portaria nº 116, de 5 de julho de 2000, que regulamenta o exercício da atividade de revenda varejista de combustível automotivo. Seu artigo 11, § 1º, com a redação dada pela Resolução ANP nº 29, de 24 de novembro de 2004, estabelece que “o revendedor varejista poderá optar por exibir ou não a marca comercial do distribuidor de combustíveis líquidos derivados de petróleo, álcool combustível, biodiesel, mistura óleo diesel/biodiesel especificada ou autorizada pela ANP, e outros combustíveis automotivos”. As normas relativas às alternativas constam dos parágrafos 2º e 3º. Caso opte por exibir a marca comercial, então o revendedor varejista deverá vender somente os produtos fornecidos pelo detentor da marca exibida. Caso decida não exibi-la, o revendedor deverá identificar, de forma destacada e de fácil visualização, em cada bomba abastecedora, o distribuidor do respectivo combustível.

Por outro lado, o projeto aprovado determina, na hipótese de persistirem irregularidades após a aplicação de multa por descumprimento da lei, a cassação da licença de funcionamento do posto.

Ocorre que a licença de funcionamento é ato administrativo vinculado e definitivo, passível de cassação apenas e tão somente quando não mais presentes as condições e os requisitos legalmente exigíveis e que fundamentaram a decisão da Administração, favorável à sua expedição.

Em outras palavras, para que se possa legalmente proceder à cassação de uma licença de funcionamento, torna-se necessária a presença de relação de pertinência lógica entre o ato de cassação (imposição de pena) e o exercício irregular da atividade licenciada pela Administração ao particular, sempre considerando aspectos relacionados às condições estabelecidas em lei.

No caso em apreço, a previsão em lei de penalidade de cassação de licença de funcionamento motivada pelo descumprimento de obrigação estranha às condições para o exercício da atividade licenciada, como pretendido, afronta as disposições constantes da Lei nº 10.205, de 4 de dezembro de 1986, que disciplina a expedição de licenças de funcionamento, com as alterações introduzidas pela Lei nº 11.785, de 26 de maio de 1995, considerando a ausência de correlação entre o conteúdo do descumprimento da obrigação de alteração da programação visual do posto e o do auto de licença de funcionamento.

De outra parte, além de ilegal, a propositura também contraria o interesse público, na medida em que, ao pretender cassar licença de funcionamento em virtude de fato não relacionado ao exercício das atividades licenciadas pela Administração ao particular, acaba por deturpar a real finalidade da cominação dessa penalidade à luz da legislação de uso e ocupação do solo urbano, o que é inconveniente para o serviço público.

É de se acrescentar, finalmente, que não consulta ao interesse maior da Administração, que almeja a consolidação das leis, o advento de nova norma, esparsa e pontual, que, inclusive, dificultaria a necessária ação fiscalizatória, geraria dúvidas quanto à aplicação das sanções, ensejando até a possibilidade de questionamentos judiciais pelos infratores.

Por todo o exposto, vejo-me compelido a vetar na totalidade o texto aprovado, com fulcro no § 1º do artigo 42 da Lei Orgânica do Município de São Paulo, devolvendo o assunto ao conhecimento dessa Egrégia Câmara que, com seu elevado critério, se dignará a reexaminá-lo.

Valho-me da oportunidade para renovar a Vossa Excelência meus protestos de elevado apreço e consideração.

JOSÉ SERRA

Prefeito

Ao

Excelentíssimo Senhor

ROBERTO TRIPOLI

Presidente da Câmara Municipal de São Paulo