Do Processo n° 2003-0.321.304-0 

INTERESSADA: ELETROPAULO TELECOMUNICAÇÕES LTDA.

ASSUNTO: Mandado de segurança. Pedido de reconhecimento de ilegalidade da cobrança de retribuição pelo uso do solo, bem como de medidas restritivas de sua atividade. Lei municipal n.° 13.614/2003. Arguição de inconstitucionalidade. Julgamento de apelação. Interpretação do conteúdo das decisões.

Informação n° 0906/2016-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Assessoria Jurídico-Consultiva

Senhor Procurador Assessor Chefe

O Departamento de Defesa do Meio Ambiente e do Patrimônio (DEMAP) sugeriu a fls. 392/398 a fixação da interpretação das decisões judiciais expedidas no âmbito do mandado de segurança impetrado pela ELETROPAULO TELECOMUNICAÇÕES LTDA. (autos n 0 053.03.020843-3, 9^a Vara da Fazenda Pública), que se insurgiu contra a retribuição e as exigências previstas na Lei n.° 13.614/03, referente ao uso do solo das vias públicas, para a implantação, instalação e manutenção de equipamentos de infraestrutura urbana destinado à prestação de serviços públicos ou privados.

As decisões objeto de apreciação são aquelas acostadas a fls. 301/307 (Arguição de Inconstitucionalidade apreciada pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo) e fls. 350/355 (Apelação julgada pela 5^a Câmara Extraordinária de Direito Público do mesmo Tribunal).

A primeira decisão acolheu, em parte, referida arguição, de modo que a Lei municipal n.° 13.614/03 foi declarada inconstitucional "na parte em que impõe condicionamentos e retribuição pelo uso do solo para a implantação e instalação de equipamentos de infraestrutura urbana destinados a serviços públicos" (fls. 307). Vale salientar que o Órgão Especial endossou a conclusão sugerida na manifestação ministerial, que apontou o acolhimento parcial do incidente (cf. expressamente exposto a fls. 304).

Já a segunda decisão judicial concedeu a segurança, "para reconhecer (...) o direito líquido e certo da impetrante-apelante em não pagar a denominada retribuição mensal prevista na Lei n° 13.614/03, a qual foi declarada inconstitucional na parte em que impõe condicionamentos e retribuição pelo uso do solo para a implantação e instalação de equipamentos de infraestrutura urbana destinados a prestação de serviços públicos, que por consequência não impedirá a expedição do Termo de Uso, condicionado ao cumprimento das outras exigências legais, especificamente para a situação concreta que originou a presente ação" (fls. 355).

Na medida em que tais Acórdãos não fizeram específica referência aos artigos legais refutados e preservados, sobreveio questionamento sobre a extensão dos comandos judiciais.

A Diretoria de DEMAP, na percuciente manifestação de fls. 392/398, assinala os parâmetros que devem conduzir a interpretação, concluindo que somente foram afastados os ditames da lei municipal que assumem uma interdependência com o pagamento da retribuição pecuniária declarada inconstitucional.

Previamente à manifestação conclusiva desta Assessoria Jurídico-Consultiva, e nos termos do pronunciamento de fls. 399/401, remeteu-se o expediente para o DEMAP, para encartar ao presente as manifestações ministeriais que antecederam as decisões judiciais referidas, notadamente o Acórdão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça, que apreciou a retromencionada Arguição de Inconstitucionalidade¹.

Ocorre que o DEMAP restituiu o processo administrativo, suscitando a impossibilidade de atendimento, haja vista a indisponibilidade dos autos judiciais (fls. 409/410).

É o relatório do quanto necessário.

A despeito da indisponibilidade apontada pelo Departamento, consigne-se que obtivemos acesso aos autos judiciais, motivo pelo qual ora encartamos (cópias retro) os pareceres ministeriais que antecederam os Acórdão de fls. 301/307 e fls. 323/325.

Acerca da matéria objeto da consulta - alcance das decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça -, convém assinalar a persistente omissão do Judiciário no integral oferecimento da prestação jurisdicional, embora instada a tanto pelo Município em sede de embargos de declaração (cf. fls. 310/322).

Tal situação, porém, não pode se prestar a afastar a possibilidade (rectius, a necessidade) de delimitação de uma interpretação acerca dos preceitos afastados pelo Judiciário paulista, de modo a balizar, doravante, a condução administrativa nesta seara.

Este o trabalho que se pretende tomar a seguir. Assinala-se, preliminarmente, que o objeto da análise cinge-se ao conteúdo e o alcance das decisões judiciais envolvendo a demanda tratada no presente, de modo que não se levou em consideração eventuais decisões proferias em outras lides, cujo alcance poderiam atingir a esfera jurídica da ora interessada.

Toma-se como premissa a inquestionável circunstância de que a retribuição prevista na Lei n.° 13.614/2003 foi afastada expressamente pelo Judiciário. Quanto a isto, inexiste controvérsia. A questão duvidosa abarca os preceitos legais elencados pelo demandante (cf. consta na exordial a fls. 29) e não contemplados de modo explícito pelo Tribunal de Justiça.

Conforme esquematizado a seguir, os dispositivos legais impugnados especificamente pelo autor foram os seguintes: 

Verifique-se, agora, as manifestações e decisões judiciais produzidas na ação in comento.

O parquet apontou, previamente ao pronunciamento do Órgão Especial, o seguinte: "Dessa forma, no conflito normativo aqui analisado, conclui-se que a Lei n.° 13.614/2003 do Município de São Paulo, na parte em que instituiu retribuição pelo uso e ocupação do solo para a implantação e instalação de equipamentos de infraestrutura urbana, destinados à prestação de serviços públicos, viola o princípio da repartição constitucional de competências, que é a manifestação mais contundente do princípio federativo, operando, por consequência, desrespeito a princípios constitucionais estabelecidos" (grifo nosso). E concluiu: "Diante do exposto, nosso parecer é no sentido do conhecimento do incidente de inconstitucionalidade e de seu acolhimento, declarando inconstitucional a Lei n.° 13.614/2003 do Município de São Paulo, na parte em que impõe condicionamentos e retribuições pelo uso do solo para a implantação e instalações de equipamentos de infraestrutura urbana destinados a prestação de serviços públicos".

Tal parecer foi levando em consideração pelo Órgão Especial, cf. Acórdão de fls. 301/307. Destaque seja dado aos dois últimos parágrafos da decisão (fls. 307), muito semelhante à estrutura do parecer ministerial retro reproduzido. O penúltimo parágrafo faz expressa referência ao alcance da inconstitucionalidade: "apenas na parte em que instituiu retribuição pelo uso e ocupação do solo para a implantação e instalação de equipamentos de infraestrutura urbana, destinados à prestação de serviços públicos". E declara, ao final o "acolhimento parcial, para declarar inconstitucional a Lei n.° 13.614/2003 do Município de São Paulo, na parte em que impõe condicionamentos e retribuição pelo uso do solo para a implantação e instalação de equipamentos de infraestrutura urbana destinados a prestação de serviços públicos".

Em seguida, no julgamento da apelação (Acórdão de fls. 350/355), a 5^a Câmara Extraordinária de Direito Público concedeu a segurança, para reconhecer o direito do impetrante "em não pagar a denominada retribuição mensal prevista na Lei n.° 13.614/03, a qual foi declarada inconstitucional na parte em que impõe condicionamentos e retribuição pelo uso do solo para a implantação de equipamentos de infraestrutura urbana destinados a prestação de serviços públicos, que por consequência não impedirá a expedição do Termo de Uso, condicionado ao cumprimento das outras exigências legais. (...)" (fls. 355).

Ora, a conjugação de tais manifestações e decisões não permite desprezar - pela clareza da cognição exposta em todas elas - que a inconstitucionalidade restringiu-se a uma parcela do diploma normativo, atinente à parte instituidora de retribuição pelo uso e ocupação do solo.

Ocorre que remanesce a dúvida quanto ao alcance do vocábulo "condicionamentos", contido na parte dispositiva dos Acórdão de fls. 301/307 e fls. 351/355. Se a desconformidade restringiu-se à retribuição, qual o sentido de se afirmar que a inconstitucionalidade se deu "na parte em que impõe condicionamentos e retribuição pelo uso do solo para implantação e instalação de equipamentos de infraestrutura urbana" (fls. 307 e 355)?

A única interpretação que se pode extrair é aquela alcançada pela diretoria do DEMAP, in verbis: "a expressão 'condicionamentos' utilizada no último parágrafo da decisão do Órgão Especial (...) só teria sentido se compreendida como elemento destinado a afastar a aplicação das outras exigências da Lei n.° 13.614/2003 que apresentem relação de interdependência com o pagamento da retribuição declarada inconstitucional" (fls. 396 - destaque nosso).

Concorda-se com tal posição, mais consentânea com o conteúdo dos Acórdãos prolatados pelo Tribunal de Justiça, assim também do parecer ministerial acima aludido. Concluir de modo contrário seria alargar indevidamente o efeito das decisões judiciais, de modo a manietar, sem causa legítima, os ditames do diploma normativo.

Partindo-se de tal posição, verifiquemos de modo específico os dispositivos impugnados e a sua relação de pertinência com a retribuição reputada inconstitucional. A análise será feita de modo esquemático, para facilitar a compreensão:

Deve-se reconhecer que a solução ora adotada difere daquela objeto de análise por esta Assessoria Jurídico-Consultiva (Informação n.° 969-2014-PGM.AJC - cópia retro), envolvendo o mandado de segurança impetrado por outra empresa: ELETROPAULO METROPOLITANA ELETRICIDADE DE SÃO PAULO S.A. (autos 053.03.020029-9)³. Nessa outra demanda, houve expresso pronunciamento judicial acerca do afastamento das exigências administrativas contidas nos artigos 7o, inciso III, VIII, X, 14, "caput" e §1°, 17, "caput" e §§, 26, "caput" e §2°, 31, 32, 37 e 41, da Lei 13.614/2003.

Ou seja, embora assentadas nos mesmos argumentos, o julgamento de tais demandas por órgãos judiciais diversos deu ensejo a decisões díspares. Conquanto se trate de situação indesejável, não se pode deixar de reconhecer que ela advém do sistema jurídico-processual brasileiro, sendo e ele inerente.

Outrossim, vale apontar que os demais ditames da Lei n.° 13.6514/2003 - não impugnados na presente demanda pela ELETROPAULO

TELECOMUNICAÇÕES LTDA., tampouco afastados pelo Judiciário - merecem plena aplicação pela Administração. Destaque seja dado ao art. 7^o, inciso IX, que impõe como obrigação do permissionário a execução das obras de reparação do pavimento das vias públicas e dos passeios, bem como a reinstalação do mobiliário urbano e da sinalização viária.

A título de remate, é preciso consignar que a presente interpretação pode encontrar resistência perante a ora interessada, a qual poderá vir a pleitear junto ao Judiciário a extensão da decisão judicial. Diante de tal contexto, a cautela recomenda que o entendimento a ser firmado pela Secretaria dos Negócios Jurídicos - a quem compete a manifestação conclusiva a respeito - merece ser imediatamente apresentado ao Judiciário, antes de qualquer atuação administrativa de cunho repressivo. Trata-se de medida atípica - reconhece-se -, mas que se prestará a resguardar a responsabilidade da autoridade envolvida, afastando-se qualquer evocação de má-fé. Tal providência, aliás, foi tomada no âmbito do precedente acima referido envolvendo a ELETROPAULO METROPOLITANA ELETRICIDADE DE SÃO PAULO S.A.

À luz de todo o exposto, conclui-se o seguinte:

1^o) A interpretação extraída dos Acórdãos de fls. 301/307 e 350/355 é no sentido de que são inaplicáveis, em relação à empresa ELETROPAULO TELECOMUNICAÇÕES LTDA., os dispositivos da Lei n.° 13.614/2003 que se referem à retribuição pelo uso das vias públicas municipais, bem com aos condicionamentos que assumem relação de interdependência com o pagamento desta retribuição;

2^o) Diante disto, entende-se que não foram afastados expressamente pelo Tribunal de Justiça de São Paulo os seguintes dispositivos: artigo 7o, incisos III, VIII, X; artigo 14, "caput" e §1° (restando afastada tão-somente a incidência da retribuição nele prevista); artigo 17, "caput" e §§; artigo 26, "caput" e §2°; artigos 31 e 32; artigo 37 (restando afastada tão-somente a incidência da retribuição nele prevista);

3^o) Os demais ditames da Lei n.° 13.614/2003 - não impugnados na presente demanda pela interessada, tampouco afastados pelo Judiciário - merecem plena aplicação pela Administração;

4^o) No tocante à obrigação referente ao enterramento de cabeamento - igualmente objeto de disciplina pela Lei n.° 14.023/05 -, convém ao DEMAP avaliar se subsiste decisão judicial expedida em outra demanda que repercuta na esfera jurídica da empresa ora interessada;

5^o) Caso o presente entendimento seja acolhido, recomenda-se, ad cautelam, que o DEMAP seja orientado a apresentar ao Judiciário a posição institucional acerca da interpretação extraída das decisões judiciais referidas.

À consideração superior.

São Paulo, 8 de agosto de 2016.

RODRIGO BORDALO RODRIGUES

Procurador Assessor - AJC

OAB/SP 183.508

PGM

De acordo.

TIAGO ROSSI

PROCURADOR ASSESSOR CHEFE - AJC

OAB/SP 195.910

PGM 

 ¹ Na ocasião, esta PGM-AJC ponderou o seguinte: "Trata-se de medida que auxiliará a condução do trabalho de interpretação das decisões, que implicará a fixação de diretriz para balizar a atuação da Administração no sentido do adequado cumprimento do julgado. A precaução ora adotada justifica-se pela própria divergência interpretativa observada no âmbito do DEMAP. Com efeito, verifique-se que DEMAP-2 assinala que todos os dispositivos contemplados na exordial (cf. fls. 29) foram afastados, ao passo que a Diretoria do mesmo Departamento adota uma compreensão menos extensiva em relação aos preceitos atingidos. Demais, na medida em que prevalece no Tribunal de Justiça de São Paulo o entendimento de que as decisões proferidas em sede de Arguição de Inconstitucionalidade têm efeito vinculante sobre o julgamento de seus órgãos fracionados, justificada a coleta da manifestação que influenciou expressamente a apreciação realizada pelo Órgão Especial."

² Advirta-se que a disciplina referente ao enterramento foi posteriormente disciplinada pela Lei n.° 14.023/05, objeto de discussão judicial no âmbito, por exemplo, do mandado de segurança coletivo impetrado pelo Sindicato das Indústrias de Energia do Estado de São Paulo (autos n. 0007718-37.2015.403.6100, 12a Vara Cível Federal). Evidentemente, previamente à exigência da obrigação pelo Município, deve ser verificado se existe outro comando judicial que a impeça.

³ A segurança foi concedida (e mantida pelo TJ-SP), para os seguintes fins: (i) garantir à impetrante o uso de vias públicas, inclusive espaço aéreo e subsolo, e das obras de arte do Município de São Paulo, independentemente de qualquer pagamento, especialmente a cobrança de retribuição estipulada na Lei 13.614/2003, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida incidentalmente; (ii) determinar às autoridades impetradas que se abstenham de obstar a atuação da impetrante na consecução de suas atividades essenciais de distribuição de energia elétrica, mormente quanto à instalação e manutenção de postes, linhas, torres e subestações de energia elétrica; (iii) afastar as exigências administrativas contidas nos artigos 7o, inciso III, VIII, X, 14, "caput" e §1°, 17, "caput" e §§, 26, "caput" e §2°, 31, 32, 37 e 41, da Lei 13.614/2003.  

INTERESSADA: ELETROPAULO TELECOMUNICAÇÕES LTDA.

ASSUNTO: Mandado de segurança. Pedido de reconhecimento de ilegalidade da cobrança de retribuição pelo uso do solo, bem como de medidas restritivas de sua atividade. Lei municipal n.° 13.614/2003. Arguição de inconstitucionalidade. Julgamento de apelação. Interpretação do conteúdo das decisões.

Cont. da Informação n° 0906/2016-PGM.AJC

SECRETARIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

Senhor Secretário

Encaminho à Vossa Excelência as manifestações da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Procuradoria Geral, que acolho, no seguinte sentido:

1^o) A interpretação extraída dos Acórdãos de fls. 301/307 e 350/355 é no sentido de que são inaplicáveis, em relação à empresa ELETROPAULO TELECOMUNICAÇÕES LTDA., os dispositivos da Lei n.° 13.614/2003 que se referem à retribuição pelo uso das vias públicas municipais, bem com aos condicionamentos que assumem relação de interdependência com o pagamento desta retribuição;

2^o) Diante disto, entende-se que não foram afastados expressamente pelo Tribunal de Justiça de São Paulo os seguintes dispositivos: artigo 7o, incisos III, VIII, X; artigo 14, "caput" e §1° (restando afastada tão-somente a incidência da retribuição nele prevista); artigo 17, "caput" e §§; artigo 26, "caput" e §2°; artigos 31 e 32; artigo 37 (restando afastada tão-somente a incidência da retribuição nele prevista);

3^o) Os demais ditames da Lei n.° 13.614/2003 - não impugnados na presente demanda pela interessada, tampouco afastados pelo Judiciário - merecem plena aplicação pela Administração;

4^o) No tocante à obrigação referente ao enterramento de cabeamento - igualmente objeto de disciplina pela Lei n.° 14.023/05 -, convém ao DEMAP avaliar se subsiste decisão judicial expedida em outra demanda que repercuta na esfera jurídica da empresa ora interessada;

5^o) Caso o presente entendimento seja acolhido, recomenda-se, ad cautelam, que o DEMAP seja orientado a apresentar ao Judiciário a posição institucional acerca da interpretação extraída das decisões judiciais referidas.

São Paulo, 16/08/2016.

ANTÔNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL FILHO

PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP n° 162.363

PGM

INTERESSADA: ELETROPAULO TELECOMUNICAÇÕES LTDA.

ASSUNTO: Mandado de segurança. Pedido de reconhecimento de ilegalidade da cobrança de retribuição pelo uso do solo, bem como de medidas restritivas de sua atividade. Lei municipal n.° 13.614/2003. Arguição de inconstitucionalidade. Julgamento de apelação. Interpretação do conteúdo das decisões.

Cont. da Informação n° 0906/2016-PGM.AJC

SECRETARIA MUNICIPAL DE COORDENAÇÃO DAS SUBPREFEITURAS

Senhor Secretário

Nos termos da manifestação da Procuradoria-Geral do Município, que acolho na íntegra, encaminho o presente expediente para a ciência dessa Secretaria, solicitando-se posterior remessa ao Departamento de Defesa do Meio Ambiente e do Patrimônio, para as providências retro indicadas.

São Paulo, 16/08/2016.

ROBINSON SAKIYAMA BARREIRINHAS

SECRETÁRIO MUNICIPAL DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS 

SNJ.G