TID 15359864 - Ofício 070/SECOM/GAB/2016

INTERESSADO: SECRETARIA EXECUTIVA DE COMUNICAÇÃO (SECOM)

ASSUNTO: Consulta sobre a aplicação do art. 73, inciso VI, alínea "b", da Lei Federal 9.504/1997 (Lei Eleitoral). Divulgação de informações no twitter, no facebook e no Portal da Prefeitura de São Paulo

Informação n° 0856/2016-PGM.AJC

PGM.G

Sra. Procuradora Geral Substituta

Por meio do ofício inicial, a Secretaria Executiva de Comunicação (SECOM) informa sobre a continuidade das redes sociais da Prefeitura de São Paulo, twitter e facebook, no período eleitoral e solicita orientações, à luz da Lei Federal 9.504/97, sobre a possibilidade de manter ativo, também, o Portal da Prefeitura de São Paulo, divulgando informações jornalísticas e, principalmente, sobre os serviços públicos prestados pela Prefeitura Municipal.

Parece-nos adequada a condução do assunto pela SECOM no tocante às redes sociais, devendo, outrossim, ser positiva a resposta à consulta formulada quanto ao Portal da Prefeitura, desde que observadas as cautelas a seguir recomendadas, para quaisquer dos meios de comunicação.

Dispõe o art. 73, inciso VI, alínea "b", da Lei Federal 9.504/97:

Art. 73 - São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

VI - nos três meses que antecedem o pleito:

b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral;

Tanto se tem discutido a respeito dessa vedação legal e tais são as controvérsias alimentadas sobre o tema que alguns municípios e estados da Federação chegaram, mesmo, a restringir drasticamente sua comunicação com os cidadãos no período que antecede as eleições, a fim de afastar o risco de que servidores públicos e candidatos viessem a suportar as graves sanções cominadas pela Lei Federal 9.504/97¹.

Todavia, o estrito cumprimento da legislação eleitoral não se promove às custas dos princípios da publicidade, da transparência e da eficiência, que devem, sempre, nortear a Administração Pública mesmo no período eleitoral.

Portanto, não nos parece adequado que, a pretexto de cumprir a legislação eleitoral, a Administração Pública se descuide, comodamente, do dever de informar, de prestar contas de suas ações e de promover, com eficácia e eficiência, as políticas públicas que lhe competem, viabilizando a sua plena fruição pelos cidadãos.

Ora, de nada adianta empregar recursos públicos na implementação de programas, atividades e políticas públicas em geral, se os cidadãos não estiverem constante e devidamente informados a seu respeito, a fim de que possam deles usufruir adequadamente (também no período eleitoral).

Além disso, é dever da Administração Municipal prestar contas à população, com transparência, a respeito da execução dos seus programas e da prestação dos serviços públicos.

Basta observar a página inicial do Portal da Prefeitura (cópia anexa) para identificar a relevância e a necessidade das informações públicas que ele contém, as quais se destinam ora a orientar o cidadão, ora a prestar-lhe contas, sobre as mais diversas atividades e os mais variados serviços públicos que estão à sua disposição: instruções sobre a zona azul digital, programação esportiva nos equipamentos municipais, programação de eventos culturais em espaços municipais, atividades recreativas nas unidades escolares no período das férias, consulta a itinerários, bilhete único, acesso a benefícios relacionados à assistência social, instruções acerca de recolocação profissional, acesso à rede municipal de saúde, vagas em escolas, dentre tantas outras.

Tais informações podem e devem permanecer à inteira disposição dos cidadãos (por meio do Portal e das redes sociais, que, em determinadas circunstâncias, alcançam os munícipes de modo mais efetivo, como asseverou a SECOM), sob pena de precarizar-se, de maneira desnecessária e inadmissível, a prestação dos serviços públicos e a realização dos programas e ações governamentais no período eleitoral.

Por outro lado, considerando o disposto no art. 73, VI, "b", da Lei Federal 9.504/97, as informações de interesse público, nos três meses que antecedem o pleito (cuja veiculação já se sujeita, ordinariamente, ao art. 37, § 1.°, da Constituição Federal²) devem ser disponibilizadas com parcimônia ainda maior do que aquela exigida habitualmente, a fim de que não sirvam à exaltação de órgãos, programas e ações governamentais, de maneira a promover indevidamente, ainda que por indireta associação, a imagem deste ou daquele agente público que tenha interesse na disputa eleitoral (como candidato ou não).

Bem por isso, as informações devem ser veiculadas de maneira objetiva, desprovidas de adjetivações que se prestem a enaltecer, com viés propaqandístico, determinada realização da Prefeitura. Devem, ainda, ser despersonalizadas e dissociadas de símbolos ou slogans que reportem a determinada gestão político-partidária.

Nesse sentido, diversos acórdãos proferidos pelo E. Tribunal Superior Eleitoral (TSE), valendo destacar os seguintes (os grifos não constam dos originais):

"A publicidade institucional de caráter meramente informativo acerca de obras, serviços e projetos governamentais, sem qualquer menção a eleição futura, pedido de voto ou promoção pessoal de agentes públicos, não configura conduta vedada ou abuso do poder político. 

(...)

É remansosa a jurisprudência desta Corte no sentido de que as condutas vedadas visam coibir o uso da máquina pública em prol de entidades partidárias e candidaturas, o que não ficou configurado no caso dos autos".

(REspe 5048-71.2010.6.04.0000/AM, Rel. Min. Dias Toffoii, votação unânime).

"2. Para a configuração da conduta vedada prevista no art. 73, VI, b, da Lei n.° 9.504/97, não se faz necessário que a mensagem divulgada contenha menção expressa ao agente público ou à eleição, bastando que tenha sido veiculada nos três meses anteriores ao pleito e sem o albergue das exceções previstas no dispositivo.

3. Hipótese em que ficou comprovada a veiculação, durante o período crítico, no exterior de veículos oficiais destinados ao transporte escolar, de publicidade institucional não enquadrável nas exceções legais, cujo teor, para além de simplesmente informar acerca da realização de programa de governo na área da educação, também teve o condão de enaltecer a atuação administrativa do Governo do Estado do Ceará, em claro benefício não só à candidatura do então governador e candidato à reeleição, como também à de seu companheiro de chapa e respectiva coligação".

(AgR-RO 621.824, Fortaleza/CE, rel. Min. Maria Theresa Rocha de Assis Moura, DJE 02/12/2015).

Bem elucidativo, também, o seguinte excerto extraído do voto vencedor proferido pela Ministra Luciana Lóssio, relatora do AgR-REspe 521-79.2012.6.26.0134/SP, 05/09/2013 (os grifos não constam do original):

"Contudo, conforme asseverei no decisum recorrido, o conteúdo do mencionado folder tem caráter apenas informativo e limita-se a noticiar a realização da 4^a edição anual da Feira do Livro de Serra Negra, não sendo possível identificá-lo como publicidade institucional, nem como meio de promoção da administração, o que afasta a alegação de conduta vedada.

Nesse sentido, já se manifestou a jurisprudência desta Corte, no que toca à divulgação de atrações turísticas de município, por meio de folder, afastou a configuração de publicidade institucional (AgR-REspe 25.299/SC, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 6.12.2006).

Por fim, não se pode esquecer que, apesar do processo eleitoral, a vida dos munícipes prossegue, bem como os deveres e direitos da Administração Municipal, sendo natural que tais programas sejam divulgados, por óbvio, dentro da legalidade, da razoabilidade, sem que isso implique, necessariamente, uma suposta conduta vedada, sob pena de se impor à administração pública que nada faça em ano eleitoral".

Convém, ainda, fazer referência à Instrução n.° 538-50.2015.6.00.0000, do Tribunal Superior Eleitoral, que dispõe sobre propaganda eleitoral, utilização e geração do horário gratuito e condutas ilícitas em campanha eleitoral nas eleições de 2016. Após relacionar, no art. 62, todas as condutas vedadas aos agentes públicos, nos termos do art. 73 da Lei Federal n.° 9.504/1997, cuidou de expressamente consignar, no art. 63, que a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos, deverá ter caráter educativo, informação ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagem que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou de servidores públicos (Constituição Federal, art. 37, § 1.°).

Não é demais reiterar, no entanto, nossa ponderação inicial de que o tema é extremamente controvertido (a ponto, repita-se, de ensejar a máxima restrição de informações, adotada por alguns entes da Federação confira-se, por exemplo, o Portal na internet da Prefeitura do Município de Curitiba). Mesmo no âmbito do TSE (e também no TRE/SP), há decisões amparadas em entendimento mais restritivo, sem maiores perquirições acerca das conotações eleitorais da divulgação. Ainda assim, pudemos notar que, mesmo em tais hipóteses, as circunstâncias dos fatos levados a julgamento indicaram o "uso propagandístico" de informações, organizadas de modo a exaltar ações de governo ou mesmo agentes públicos, com possível influência no pleito, o que acabou, na maioria dos casos, integrando a fundamentação da decisão.

Confira-se, por exemplo (os grifos não constam dos originais):

"1. As ações do programa foram divulgadas no sítio oficiai do Governo Estadual na internet (mediante quinze notícias, a partir de abril de 2014) e no respectivo canal do youtube (por meio de quatro vídeos, com duração média de 1m30s cada) até a primeira quinzena de agosto do referido ano.

2. A permanência dessa publicidade nos três meses que antecedem o pleito caracteriza conduta vedada do art. 73, VI, b, da Lei 9.504/97, irrelevantes termo iniciai de veiculação e falta de caráter eleitoreiro, devendo as sanções cabíveis - muita e cassação de diploma - observar o princípio da proporcionalidade."

(TSE, RO 3783-75.2014.6.19.0000-RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, sessão de 03/05/2016)³.

"(...)2. Nos três meses que antecedem o pleito, impõe-se a total vedação à publicidade institucional, independentemente de haver em seu conteúdo caráter informativo, educativo ou de orientação social (art. 37, § 1.°, da CF/88), ressalvadas as exceções previstas em lei (...)" 

(TSE, ArR-REspe 447-86/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJE de 23.9.2014)⁴

"Mérito. Configurada publicidade institucional em período vedado. Inteligência do art. 73, VI, b, da Lei 9.504/97. Convites, encartes publicitários, publicação em jornal oficial.

(...) Observo que a administração municipal fez divulgar, em período vedado, ampla publicidade sobre as obras e benefícios trazidos à população sob a gestão de Rubens Furlan. A propaganda institucional, que convidava para a cerimônia de inauguração, foi ilustrada por diversas fotos e pela frase 'Nós começamos assim... e vamos terminar assim, entregando obras para o povo'. 

(...) A administração de Rubens Furian optou por vioiar a legislação eleitoral, com o claro intuito de beneficiar o seu grupo politico, com a divulgação de propaganda institucional (...)".

(TRE/SP, RE 1048-30.2012.6.26.0199, Barueri, Rel. Silmar Fernandes, 5 de agosto de 2015)

"5. Manutenção, no site oficial da Municipalidade, em pleno período eleitoral, da divulgação de propaganda institucional.

6. Prática que dispensa análise da potencialidade, vez que há a presunção legal de que a prática de tais atos afeta a igualdade entre os candidatos.

(...) afere-se que, diferentemente do afirmado em recurso, as diversas matérias divulgadas, destacando a realização de obras e serviços na cidade, remontam ao mês de agosto, período em que a vedação da Lei das Eleições já estava em vigor. Inegável também que se tratam de notícias que visam promover as realizações da Prefeitura". (TRE/SP, 970-37.2012.6.26.0037, Capão Bonito, Rel. LG. Costa Wagner, 7 de julho de 2014).

"4. Superada a questão preliminar, quanto à matéria de fundo, verifica-se que a Prefeitura Municipal de Fernandópolis divulgou em seu site diversas realizações e projetos nos três meses que antecederam o peiito, condutas que, dado ao excesso e a forma como se deram, se subsumem ao mandamento legal descrito no art. 73, inc. VI, alínea 'b', da Lei n.° 9.504/97, evidenciando afronta à igualdade de oportunidades entre candidatos no pleito eleitoral. 5. A regra proibitiva prevista no supracitado dispositivo não admite publicidade institucional mesmo quando esta tenha caráter educativo, informativo ou de orientação social. Por outras palavras, ainda que realizada sem ofensa ao art. 37, § 1.°, da Constituição Federal, é vedada a veiculação de propaganda institucional nos três meses que antecedem o pleito. 6. As informações institucionais foram veiculadas de modo reiterado e sucessivo, enaltecendo os bons feitos da Administração Municipal, personificando a figura de bom administrador do candidato à reeleição Luiz Vilar de Siqueira, restando cristalino o abandono à impessoalidade dos atos administrativos". (TRE/SP, RE 406-10.2012.6.26.0150, Fernandópolis, Rel. A.C. Mathias Coltro, 22 de outubro de 2013).

Podemos sintetizar, então:

a) a manutenção do Portal da Prefeitura e das suas redes sociais no período eleitoral, por si, não está vedada pelo art. 73, inciso VI, "b", da Lei Federal 9.504/97;

b) a pura e simples supressão da comunicação oficial, embora constitua alternativa mais cômoda e segura (mais fácil, portanto), não parece ser a mais adequada ao atendimento do interesse público, por comprometer seriamente (mais do que a razoável restrição imposta pela lei eleitoral) princípios como o da publicidade, da transparência e da eficiência;

c) convém que a conduta a ser adotada pela Administração visando ao estrito cumprimento da lei eleitoral se oriente pela interpretação que a ela vem sendo atribuída pelos tribunais competentes, notadamente o TSE e, entre nós, o TRE/SP. Daí a longa e exaustiva relação de precedentes jurisprudenciais, que bem ilustra a controvérsia que o tema alimenta nos tribunais.

d) diante da extrema riqueza casuística da matéria, é impossível, evidentemente, prever e contemplar neste parecer, a priori, todos os conteúdos que constituem ou não publicidade institucional vedada pela lei eleitoral. Porém, é possível estabelecer a diretriz geral de que cabe à Administração Municipal zelar para que os conteúdos inseridos nos meios de comunicação inicialmente referidos restrinjam-se às informações públicas necessárias e relevantes, veiculadas de maneira objetiva e despersonalizada, sem adjetivações que acabem por enaltecer e exaltar órgãos, ações e programas de governo de modo a promover indevidamente, ainda que por indireta associação, a imagem deste ou daquele agente público que tenha interesse na disputa eleitoral (como candidato ou não).

É o parecer, que submetemos à superior consideração.

São Paulo, 15 de julho de 2016

TIAGO ROSSI

PROCURADOR ASSESSOR CHEFE- AJC

OAB/SP 195.910

PGM 

¹ Art. 73, §§ 4.° ao 8.°:

4.° O descumprimento do disposto neste artigo acarretará a suspensão imediata da conduta vedada, quando for o caso, e sujeitará os responsáveis a multa no valor de cinco a cem mil UFIR.

§ 5° Nos casos de descumprimento do disposto nos incisos do caput e no § 10, sem prejuízo do disposto no § 4°, o candidato beneficiado, agente público ou não, ficará sujeito à cassação do registro ou do diploma (Redação dada pela Lei 12.034, de 2009)

§ 6.° As multas de que trata este artigo serão duplicadas a cada reincidência.

§ 7.° As condutas enumeradas no caput caracterizam, ainda, atos de improbidade administrativa, a que se refere o art. 11, inciso, I, da Lei n.° 8.429, de 2 de junho de 1992, e sujeitam-se às disposições daquele diploma legal, em especial às cominações do art. 12, inciso III.

§ 8.° Aplicam-se as sanções do § 4.° aos agentes públicos responsáveis pelas condutas vedadas e aos partidos, coligações e candidatos que delas se beneficiarem.

² A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

³ Vale registrar que o objeto do julgamento foi, em linhas gerais, a divulgação, pelo Governo do Estado do Rio de Janeiro, do programa Gabinete Itinerante, por meio do qual servidores estaduais, com a presença do Governador do Estado, percorreram municípios para cadastrar solicitações e reivindicações da população. A divulgação se deu por meio de vídeos institucionais, com a presença destacada do Chefe do Poder Executivo.

⁴ Neste caso, foi negado provimento a recurso interposto por Marcos Yukio Higuchi, por terem sido identificadas propagandas institucionais vedadas no período eleitoral, tais como: "as obras de pavimentação executadas pela Prefeitura Municipal de Valparaíso, no loteamento Vila Rica Park, estão na etapa final (...) As obras já modificaram a paisagem do local e os moradores já percebem os benefícios que essas melhorias trarão (...) Prefeitura inaugura Centro de Lazer com competições esportivas (...) O nome é uma homenagem da Prefeitura Municipal ao ex-Prefeito Takeoshi Higuchi que muito trabalhou para o desenvolvimento da cidade (...)"

TID 15359864 - Ofício 070/SECOM/GAB/2016

INTERESSADO: SECRETARIA EXECUTIVA DE COMUNICAÇÃO (SECOM)

ASSUNTO: Consulta sobre a aplicação do art. 73, inciso VI, alínea "b", da Lei Federal 9.504/1997 (Lei Eleitoral). Divulgação de informações no twitter, no facebook e no Portal da Prefeitura de São Paulo

Cont. da Informação n° 0856/2016-PGM.AJC

SECRETARIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

Sr. Secretário

Encaminho o presente com o parecer da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Procuradoria Geral de fls. retro, que acolho, contendo as diretrizes a serem observadas para a divulgação de informações públicas pela Municipalidade de São Paulo no período eleitoral.

São Paulo, 15/07/2016.

MARINA MAGRO BERINGHS MARTINEZ

Procuradora  Geral do Município Substituta

TID 15359864 - Ofício 070/SECOM/GAB/2016

INTERESSADO: SECRETARIA EXECUTIVA DE COMUNICAÇÃO (SECOM)

ASSUNTO:Consulta sobre a aplicação do art. 73, inciso VI, alínea "b", da Lei Federal 9.504/1997 (Lei Eleitoral). Divulgação de informações no twitter, no facebook e no Portal da Prefeitura de São Paulo

Cont. da Informação n° 0856/2016-PGM.AJC

SECRETARIA EXECUTIVA DE COMUNICAÇÃO

Sr. Secretário,

Face à consulta inicial, restituo o presente com o parecer exarado pela Procuradoria Geral do Município, que acolho, no sentido de que podem permanecer ativos os canais de comunicação da Prefeitura de São Paulo com os munícipes, devendo, no entanto, ser observadas as diretrizes e cautelas indicadas naquele parecer para a veiculação das informações.

São Paulo, 15/07/2016.

ROBINSON SAKIYAMA BARREIRINHAS

Secretário Municipal dos Negocios Jurídicos