Processo n° 6075.2018/0000006-0

INTERESSADO: SÃO PAULO OBRAS - SP OBRAS

ASSUNTO: Aditamento ao Contrato de Concessão n° 0141291600 para inclusão de abrigos em paradas de ônibus não previstos no ajuste original.

Informação n° 792/2018 - PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Coordenadoria Geral do Consultivo

Senhor Coordenador Geral

A empresa municipal interessada encaminha-nos o presente para avaliação jurídica do aditamento ao Contrato de Concessão n° 0141291600 - que tem como objetos principais a substituição, manutenção e exploração econômica dos abrigos e totens de parada de ônibus na cidade - para a inclusão de novos abrigos, supostamente não contemplados no contrato original.

Segundo informado na manifestação SEI 6680513, foram concedidos 6.500 abrigos e 14.200 totens de paradas de ônibus, mas restaram 1.988 abrigos, que não entraram na concessão, e que necessitam de manutenção constante pela Prefeitura e destoam da padronização dos demais equipamentos. Assim, a empresa municipal obteve estudo da FIPE a respeito das repercussões econômicas da inclusão dos novos investimentos (substituição e manutenção dos 1.988 abrigos não previstos originalmente) para efeitos de reequilíbrio contratual e consultou a concessionária quanto ao interesse em aditar o objeto do contrato para a inclusão de tais equipamentos. A FIPE calculou que, pelo referido aditamento, a concessionária deveria pagar uma outorga de R$ 3.192.600,00. A concessionária, por sua vez, manifestou interesse em assumir os novos abrigos.

A gerência jurídica da SP Obras manifestou-se no SEI 6909526 a respeito da legalidade da alteração do contrato de concessão em curso, apontando que:

"A princípio, cabe ressaltar que o contrato de concessão é uma das espécies de contrato administrativo, logo é possível afirmar que o mesmo pode ser eventualmente aditado para atender ao interesse público, obviamente, observando-se naquilo que couber às disposições legais insertas no Estatuto Licitatório Federal, bem como nos demais dispositivos legais que regulamentam este tipo de contrato.

Partindo desta premissa, em face das peculiaridades que envolvem um contrato de concessão de prestação de serviço público, em especial a ausência de dispêndio de recursos públicos e a dificuldade em se estabelecer parâmetros para se promover alteração quantitativa, como parece ser o caso vertente, existe uma corrente doutrinária que defende a inaplicabilidade dos limites fixados nos §§1° e 2° do artigo 65 da Lei n° 8.666/93 nos referidos contratos."

É o relato do necessário.

Preliminarmente, importa apontar que não compete à Procuradoria Geral do Município a prestação de consultoria jurídica diretamente às empresas municipais. Nada obstante, este órgão tem procurado colaborar com referidas entidades, especialmente quando a questão jurídica pode repercutir na prestação de atividades relevantes para os munícipes. Assim, é com intento de colaborar que analisamos o presente processo.

Como o processo não veio instruído com o edital e com o contrato de concessão mencionado, e como, tampouco, foi formulada qualquer dúvida jurídica específica - lembrando que compete à Coordenadoria Geral do Consultivo a resposta a questões jurídicas apresentadas pelas assessorias jurídicas dos órgãos municipais -, trataremos, apenas, da questão abordada com mais vagar pela gerência jurídica da SP Obras, qual seja, a aplicação, às concessões, dos limites, para a promoção de alterações, previstos no art. §1° do art. 65 da Lei federal n° 8.666/93¹.

Neste ponto, concordamos com a manifestação jurídica da SP Obras sobre o tema, na medida em que a doutrina mais atual tem sido amplamente majoritária no reconhecimento do descabimento de se importar, analogicamente, os limites previstos em tal dispositivo legal para as concessões, considerando a incompletude deste tipo de contrato, dada a sua complexidade (multiplicidade de objetos) e tempo de vigência, e considerando o fato de que, em muitas concessões, não há dispêndios do ente estatal para a consecução do objeto - como é o caso do presente ajuste -, mostrando-se imprópria a referência ao valor do contrato para acréscimos e supressões.

Neste sentido, para Marçal Justen Filho:

"As alterações dos contratos de colaboração são subordinadas a regime muito mais rigoroso e estrito. Assim se passa pelas razões expostas. A limitação do objeto do contrato, o modo de remuneração do particular, o prazo de vigência mais curto e a possibilidade de obtenção de solução satisfatória por via de outra contratação são compatíveis com a fixação de limites mais severos para as modificações. A Lei 8.666/1993 consagra um conjunto de regras que reflete esse cenário.

A situação é diversa relativamente à concessão de serviço público. O objeto relativamente indeterminado e amplo, composto por prestações de distinta natureza, o longo prazo de vigência do contrato, a remuneração proveniente preponderantemente de receitas não públicas e a necessidade de satisfação de necessidades coletivas essenciais impõem a adoção de soluções muito mais flexíveis. Ressalve-se que não se trata de uma flexibilidade destinada a favorecer o particular, mas a assegurar a implementação de soluções efetivas para a satisfação dos direitos fundamentais envolvidos no serviço público concedido.

(...)

Não há limites quantitativos para a alteração dos contratos de delegação. É evidente que os limites do art. 65, §§ 1.° e 2.°, da Lei 8.666/1993 não são aplicáveis ao caso, pelas razões já expostas acima. Os limites são aqueles antes genericamente enunciados. Não se admite que a modificação acarrete a inutilidade radical e absoluta da licitação. Portanto, é indispensável verificar a necessidade inafastável da modificação, sem a qual se coloca em risco a satisfação de interesses coletivos de grande relevo e merecedores da proteção jurídica." (A Ampliação do Prazo Contratual em Concessões de Serviço Público. Revista de Direito Administrativo Contemporâneo, v. 23, mar/abr 2016, versão digital)

Segundo Egon Bockmann Moreira:

"Pode-se afirmar, portanto, que nas concessões a competência para alterações vai muito além da Lei 8.666/1993 (máxime no art. 65, a delimitar numerus clausus as modificações ditas quantitativas e qualitativas). As normas da Lei de Licitações que circunscrevem as alterações não se aplicam ao regime concessionário (restrições interpretam-se restritivamente). Não se está diante de singela balança de encargos e receitas, nem tampouco frente a desembolso de verbas do erário, mas sim de fluxos de caixa projetados para mais de 10 anos (...). Ao contrário da Lei 8.666/1993, a Lei Geral de Concessões ampliou as hipóteses de modificação contratual e respectivos limites, não se submetendo às amarras dos contratos administrativos ordinários. O mesmo se diga quanto às consequencias." (Direito das Concessões de Serviço Público. Inteligência da Lei 8.987/1995 (parte geral). São Paulo, Malheiros, 2010, p. 379-380)

Ainda neste mesmo sentido, de acordo com Maurício Portugal Ribeiro e Lucas Navarro Prado:

"Além disso, note-se que a lógica econômica dos contratos de concessão e PPP é diferente da dos contratos de mera prestação de serviços, de obra ou de aquisição de equipamentos. Essa diferença torna de difícil justificativa a aplicabilidade, aos contratos de PPP e concessão, dos limites quantitativos e qualitativos para alteração de contratos administrativos previstos na Lei n° 8.666/93.

Considere-se, por exemplo, os contratos de mera prestação de serviços. Por não envolverem investimentos relevantes do contratado, faz sentido, de uma perspectiva econômica, como regra geral, que esses contratos sejam submetidos frequentemente à licitação para adequação das suas condições (definição do serviço e do preço) aos padrões de mercado. Não é por acaso que a Lei n° 8.666/93 limita o prazo máximo de vigência desses contratos em cinco anos, de maneira a garantir a ocorrência de uma nova licitação após esse prazo.

Nesse contexto, faz sentido a preocupação marcada em limitar as possibilidades de alteração do escopo do contrato, particularmente para que tais alterações não levem a perpasse da obrigação de submissão do objeto à licitação frequentemente.

Ademais, como há, nos contratos de mera prestação de serviço, pela sua própria lógica econômica, facilidade de extinção do vínculo (como derivação necessária da exigência de submissão do seu escopo periodicamente à nova licitação), faz sentido considerar, quando do surgimento da necessidade de supressão ou expansão do seu escopo, se não é o caso de promover a extinção do contrato e submeter à nova licitação o escopo expandido ou reduzido.

No caso, contudo, dos contratos de concessão e PPP, a situação é muito diversa. É que esses contratos exigem geralmente a realização de investimentos relevantes pelo contratado em uma infraestrutura para a prestação dos serviços, investimento esse que é amortizado e remunerado por meio da operação do próprio serviço pelo contratado.

É a necessidade de amortização e remuneração do aludido investimento que explica as proteções à estabilidade do vínculo contratual e os prazos longos dos contratos de concessão (há concessões no Brasil de até 90 anos)25 e de PPPs, que por lei, podem chegar a, no máximo, 35 anos de prazo.

Nesse contexto, não faz qualquer sentido aplicar, aos contratos de concessão e de PPP, os limites de alteração de escopo contratual previstos na Lei n° 8.666/93 para contratos que são necessariamente realizados por prazos curtos — seja para garantir a submissão frequente à licitação (no caso dos contratos de mera prestação de serviços), seja em vista da pontualidade da prestação para seu cumprimento (contrato de aquisição de materiais e equipamentos), seja em vista da pontualidade da entrega do produto final da prestação (contrato de obra).

A necessidade de preservação do vínculo entre Administração Pública e concessionário ou parceiro privado por prazos longos no caso de contratos de PPPs e concessões há que ter como contrapartida a possibilidade de adequação desse vínculo às vicissitudes que naturalmente decorrem da passagem do tempo." (Alteração de contratos de concessão e PPP por interesse da Administração Pública: problemas econômicos, limites teóricos e dificuldades reais. Revista de Contratos Públicos - RCP, n. 2, set. 2012/fev. 2013, versão digital)

E finalizando com Fernando Vernalha Guimarães:

"Quanto a isso, vale destacar, antes de mais nada, a inaplicabilidade, às concessões, dos limites prescritos pelo artigo 65 da Lei n. 8.666/93. As discrepâncias marcantes entre as concessões e os demais contratos ordinários conduzem à rejeição da sua submissão àquela disciplina. As concessões, pela complexidade do seu objeto, por sua alta longevidade e pela lógica do controle de metas e resultados que lhe é peculiar, estão muito mais suscetíveis à necessidade de modificações e acomodações do seu objeto do que os demais contratos administrativos. Em razão disso, seria excessivo e artificial pretender emprestar aos contratos concessionários os limites rígidos e matemáticos concebidos para reger a contratação ordinária" (Concessão de Serviço Público. São Paulo: Ed. Saraiva, 2014, p. 298).

Ademais, para além das doutrinas supracitadas, não localizamos decisão do Tribunal de Contas da União ou do Município que tenha entendido pela aplicação dos referidos limites da Lei n° 8.666/93 às alterações nos contratos de concessão.

O que se mostra essencial, nas alterações dos contratos de concessão, é a preservação do equilíbrio econômico-financeiro contratual, nos termos do disciplinado no termo de contrato, que geralmente fornece as balizas necessárias para a promoção de reequilíbrios. Assim, deve ser verificado pela empresa se as premissas e a metodologia utilizadas no estudo de reequilíbrio constante deste processo encontram-se de acordo com o disposto no contrato. Convém, ainda, que sejam fornecidos os elementos solicitados por SF para que a pasta possa opinar sobre o estudo econômico realizado, como se dispôs a fazer.

São as nossas considerações, sub censura.

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São Paulo, 13/07/2018

RODRIGO BRACET MIRAGAYA

Procurador Assessor - AJC

OAB/SP n° 227.775

PGM

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De acordo.

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São Paulo, 13/07/2018

TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO

Procuradora Assessora Chefe - AJC

OAB/SP 175.186

PGM

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¹ § 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.

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Processo n° 6075.2018/0000006-0

INTERESSADO: SÃO PAULO OBRAS - SP OBRAS

ASSUNTO: Aditamento ao Contrato de Concessão n° 0141291600 para inclusão de abrigos em paradas de ônibus não previstos no ajuste original.

Cont. da Informação n° 792/2018 - PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Senhor Procurador Geral

Encaminho a Vossa Senhoria manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Coordenadoria Geral, que acompanho, no sentido de que, conforme relevante doutrinadores contemporâneos, os limites previstos no art. §1° do art. 65 da Lei federal n° 8.666/93, para promoções de alterações nos contratos administrativos ordinários, não se aplicam às concessões, cabendo à contratante promover o concomitante reequilíbrio econômico-financeiro contratual, nos termos do contrato assinado.

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São Paulo, 13/07/2018

TIAGO ROSSI

Coordenador Geral do Consultivo

OAB/SP 195.910

PGM

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Processo n° 6075.2018/0000006-0

INTERESSADO: SÃO PAULO OBRAS - SP OBRAS

ASSUNTO: Aditamento ao Contrato de Concessão n° 0141291600 para inclusão de abrigos em paradas de ônibus não previstos no ajuste original.

Cont. da Informação n° 792/2018 - PGM.AJC

SECRETARIA MUNICIPAL DE GESTÃO

Senhor Secretário

Encaminho, o presente, a Vossa Senhoria, com a manifestação da Coordenadoria Geral do Consultivo, que acolho, no sentido de que, conforme relevante doutrinadores contemporâneos, os limites previstos no art. §1° do art. 65 da Lei federal n° 8.666/93, para promoções de alterações nos contratos administrativos ordinários, não se aplicam às concessões, cabendo à contratante promover o concomitante reequilíbrio econômico-financeiro contratual, nos termos do contrato assinado.

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São Paulo, 13/07/2018

GUILHERME BUENO DE CAMARGO

PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP 188.975

PGM