PA 2016-0.074.990-5

INTERESSADO: Administração municipal

ASSUNTO: Pedido de aquisição de área pública.

Informação n° 0652/2016-PGM-AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

ASSESSORIA JURÍDICO-CONSULTIVA

Senhor Procurador Assessor Chefe

O presente foi instaurado a partir de requerimento formulado por Bergamais Supermercados Ltda., relativo à aquisição de área pública situada na confluência das ruas João Burjakian e Isabel Maria Garcia Parra, com fundamento no art. 137, § 4^o, da Lei n. 16.402/16.

Segundo o DGPI, trata-se de espaço livre, conforme o croqui juntado ao presente (fls. 25), o qual já foi objeto de outros procedimentos administrativos, com destaque para o mais recente (n. 2013-0.345.486-2), pelo qual foi indeferida proposta de permuta formulada pelo mesmo interessado. Observando a existência de entendimento no sentido da necessidade de análise do interesse público em eventual alienação, ainda que provocada por particular, propõe o Departamento, antes de prosseguir na instrução do caso, a manifestação da PGM sobre os aspectos jurídicos relativos a eventual alienação, em especial aqueles relativos à fundamentação do pedido (fls. 33).

É o breve relatório.

A alienação de bens municipais, nos termos da Lei Orgânica do Município, é subordinada à existência de interesse público devidamente justificado (art. 112, caput). A avaliação desse interesse público, por sua vez, é de incumbência do Executivo, devendo ser previamente ouvida a Comissão do Patrimônio Imobiliário (cf. Informação n. 2.038/12 - PGM.AJC). O mesmo parece aplicar-se à desafetação de bens municipais.

Não cabe a esta Procuradoria Geral emitir juízo sobre o mérito administrativo que ensejaria a desafetação da área e sua alienação, mas apenas analisar a existência formal de uma justificativa relativa ao interesse público envolvido. Para tanto, não basta tratar da desafetação e da alienação sob a perspectiva da existência de impedimentos à sua efetivação; é necessário analisar a efetiva presença do interesse público que deveria fundamentar tais atos (cf. Informação n. 172/2016 - PGM-AJC).

Ademais, na linha do entendimento mencionado por DGPI, é preciso compreender adequadamente o fato de o presente ter sido iniciado a partir de um requerimento de um interessado. Quando um particular manifesta interesse em adquirir um imóvel público, tal circunstância não deve ser entendida como uma mácula no procedimento, mas como algo no sentido de que, caso a Administração pretenda dar início ao procedimento de venda, tende a haver ao menos um comprador para o referido imóvel (cf. Informação n. 3955/13 - SNJ.G). De toda sorte, a alienação deve ser efetuada no interesse da Administração, o qual pode ou não se alinhar aos desígnios do particular - daí a intencional indicação, no cabeçalho deste parecer, da Administração como interessada no presente expediente (no mesmo sentido, Informação n. 172/2016 - PGM-AJC).
De todo modo, conforme notado no mesmo precedente (Informação n. 172/2016 - PGM-AJC), embora não seja um vício do procedimento, o pedido formulado pelo interessado não parece ser o melhor fundamento para a alienação, que deve ser fundamentada no interesse público devidamente justificado. É relevante ter ciência da existência de um interessado na venda, mas primeiramente é preciso que a Administração decida, de acordo com seus interesses, se a desafetação e a alienação devem ser efetuadas. Estando efetuada essa análise, nada obsta que, após apreciação da Comissão do Patrimônio Imobiliário e deliberação do Senhor Prefeito, o projeto de lei de desafetação seja enviado à Câmara (art. 37, I, § 5° da Lei Orgânica do Município) e que, caso se obtenha a autorização desta, a alienação seja efetuada, mediante licitação (art. 112, § 1^o da mesma lei).

Contudo, o ponto principal, neste caso, é a existência várias manifestações desta Procuradoria Geral contrárias à alienação da área, que devem ser confrontadas com o novo fundamento apresentado pelo requerente, correspondente ao art. 137, § 4°, da Lei n. 16.402/16.

De fato, conforme é possível observar no acompanhante, outros pedidos de aquisição de área foram indeferidos não somente em razão da inviabilidade da permuta - o que aqui não se discute, porquanto não formulado pedido nesse sentido -, mas também por força de sua indisponibilidade (cf. Ementa n. 11.415). Esta decorreria do art. 180, VII e §§ 1^o e 2^o da Constituição Estadual, de discutível constitucionalidade (fls. 59/60 do acompanhante), bem como do disposto na Lei n. 13.885/04, que dispunha sobre a desafetação de bens de modo incompatível com a permuta então aventada (fls.60v.).

Não é mais possível invocar, neste momento, o impedimento correspondente ao art. 14 da Lei n. 13.885/04, que condicionava a desafetação de bens de uso comum do povo à apresentação de justificativa técnica, levando em conta a área verde por habitante e a disponibilidade de equipamentos sociais na região, com indicação de medidas mitigadoras e compensatórias. De fato, tal artigo foi revogado, juntamente com toda a Lei n. 13.885/04, pela Lei n. 16.402/16 (art. 179, LXVI).

Esta última lei, que estabeleceu nova disciplina para o parcelamento, uso e ocupação do solo no Município de São Paulo, conferiu nova regulamentação às áreas públicas integrantes do sistema de áreas protegidas, áreas verdes e espaços livres (art. 27 e ss.). Nessa regulamentação, ficou clara a distinção entre áreas verdes (art. 27, I) e áreas livres (art. 27, II), tendo sido classificados como áreas livres, e não como áreas verdes, "os espaços livres oriundos de parcelamentos do solo que não tenham sido afetados como áreas verdes públicas" (art. 27, § 2^o). As áreas verdes se restringem às realmente afetadas a tal finalidade (art. 27, § 1^o, II e III) e as assim previstas em parcelamento do solo posterior à Lei n° 9.413, de 30 de dezembro de 1981 (art. 27, § 1^o, I).

No caso em exame, tudo indica que a regularização da qual se originou a área em questão esteve baseada na legislação anterior à Lei n. 9.413/81. Com efeito, a informação é de que o loteamento foi regularizado por meio do p. a. n. 05.020.800-78*36, com averbação registrária ocorrida em 05.01.82 (fls. 25). A rigor, o ato relevante, para fins de apuração de qual teria sido o regime no qual foi regularizado o loteamento, seria o auto de regularização, certamente anterior à averbação. Como a Lei n. 9.413 é de 30 de dezembro de 1981, é bastante improvável que a regularização tenha ocorrido sob sua vigência, até mesmo em vista da nomenclatura utilizada ("espaço livre"). De todo modo, nada obsta que a informação seja confirmada, por cautela, no curso da instrução do presente.

Sem embargo, o fato é que a regulamentação trazida pela nova lei confere mais precisão ao regime jurídico relativo às áreas recebidas pela Municipalidade no âmbito de parcelamentos do solo. No regime da Consolidação do Código de Obras Arthur Saboya, o recebimento de áreas nos parcelamentos do solo ocorria de forma mais genérica, sob as categorias das vias de comunicação e dos espaços livres. Somente com a Lei n. 9.413/81 é que veio a distinção entre vias de circulação, áreas verdes e áreas institucionais (art. 2°, III). Conforme já observado, "[a] legislação contemporânea deixou de fazer referência aos espaços livres, passando a mencionar áreas verdes e institucionais. Entretanto, não transformou todos os espaços livres anteriores em áreas verdes institucionais, nem impediu a existência de espaços livres com outras destinações" (cf. Informação n. 986/2008 - SNJ.G. p. 9).

Assim, não é o caso de considerar a questão da relativa à possível inconstitucionalidade do art. 180, VII da Constituição do Estado (já apontada por esta PGM no parecer ementado sob o n. 8672). De fato, o dispositivo em questão refere-se somente aos espaços originalmente definidos em projetos de loteamento como áreas verdes  ou institucionais, situação diversa daquela aqui verificada: no caso em exame, ainda que se possa equiparar a planta de regularização a um projeto de loteamento, o fato é que a área discutida não foi originalmente definida como verde ou institucional. Assim, "não foi destinada no plano de parcelamento como área verde, mas sim como espaço livre, o que é suficiente para afastar a aplicação do art. 180, VII, da Constituição Estadual" (cf. Informação n. 986/2008 - SNJ.G. p. 10).

O mais relevante, entretanto, independentemente dessas questões, é que a nova lei realmente estabeleceu um regime específico para as áreas contaminadas, indicando de modo expresso que elas poderão ser objeto de desafetação e alienação, devendo os recursos recebidos ser destinados à implantação de equipamentos sociais ou áreas verdes (art. 137, § 4^o). Não há nem mesmo um impedimento à desafetação de áreas verdes, pois não se tem em vista que a destinação seja simplesmente suprimida. A intenção do legislador parece ter sido possibilitar uma operação para obter recursos econômicos em substituição a áreas cujo aproveitamento não é possível de imediato, utilizando-os para a implantação, em outro local, de infraestrutura que possa ser aproveitada desde logo pela coletividade. Assim, no caso de uma área verde, a aplicação do dispositivo não levaria à mera eliminação de tal infraestrutura - cujo aproveitamento estaria prejudicado, em vista da contaminação -, mas à sua substituição por outra, por meio da vinculação dos recursos correspondentes.

No caso em exame, conforme relatado no acompanhante, a área se encontra em processo de descontaminação (fls. 149 e 151/152 daqueles autos - Informação n. 278/2015 - PGM.AJC). Dessa sorte,  parece aplicar-se ao caso o referido preceito na nova legislação de parcelamento, uso e ocupação do solo, fazendo surgir a possibilidade de desafetação e alienação da área, com aproveitamento dos valores obtidos na implantação de equipamentos sociais ou áreas verdes. Convém observar, contudo, que aqui tampouco se trata de um dever do Poder Público, mas de uma faculdade, a ser analisada sob a perspectiva da oportunidade e conveniência. De todo modo, parece aceitável que a contaminação da área seja utilizada na fundamentação de eventual desafetação ou alienação, na linha da concepção subjacente ao preceito em análise.

Por fim, é o caso de observar que a situação atual da área não impede a instrução dos estudos para uma futura alienação. Conforme já se observou em caso análogo, a falta de liberação da área não constitui um impedimento atual ao prosseguimento da análise, pois a situação do bem somente pode ser considerada como um possível problema, em tese, por ocasião da efetivação da alienação. Mesmo para a alienação, a situação da área não constitui algo definitivo, pois tudo depende dos termos do contrato a ser celebrado: em princípio, caso as obrigações do adquirente - notadamente, o pagamento - estiverem condicionadas, por exemplo, à liberação da área, a situação da área não parece constituir, a priori um elemento restritivo da competitividade ou de afastamento do interesse do mercado pela área (cf. Informação n° 582/2016 - PGM-AJC).

Ante o exposto, nada obstante o indeferimento de pedidos anteriores, não parece haver, em linhas gerais, no regime atual, impedimentos jurídicos a eventual desafetação e alienação da área. Por isso, sugere-se a restituição do presente a DGPI, para prosseguimento, cabendo agora promover a instrução do expediente para as decisões discricionárias envolvidas, nos termos aqui indicados.

São Paulo, 25/05/2016

JOSÉ FERNANDO FERREIRA BREGA

PROCURADOR ASSESSOR - AJC

OAB/SP 173.027

PGM

De acordo.

São Paulo, 30/05/2016

TIAGO ROSSI

PROCURADOR ASSESSOR CHEFE - AJC

OAB/SP 195.910

PGM

PA 2016-0.074.990-5

INTERESSADO: Administração municipal 

ASSUNTO: Pedido de aquisição de área pública.

Cont. da Informação n° 0652/2016-PGM.AJC

SECRETARIA DOS NEGOCIOS JURÍDICOS

Senhor Secretário

Com o entendimento da Assessoria Jurídico Consultiva desta Procuradoria Geral, que acolho, no sentido de que não se verificam, desde logo, impedimentos formais à eventual desafetação e alienação da área em questão, proponho a remessa ao DGPI, para prosseguimento e análise da oportunidade e conveniência de tais medidas.

São Paulo, 06/06/2016.

ANTÔNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL FILHO

PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP n° 162.363

PGM

PA 2016-0.074.990-5 

INTERESSADO: Administração municipal

ASSUNTO:Pedido de aquisição de área pública.

Cont. da Informação n° 0652/2016-PGM.AJC

SMDU

Senhor Secretário

Encaminho-lhe o presente, com o entendimento da Procuradoria Geral do Município, que endosso, no sentido de que, não havendo atualmente impedimento formal à desafetação e alienação do bem em questão, o DGPI poderá dar prosseguimento ao presente para fins de avaliação da oportunidade e conveniência em tais providências.
Acompanha o p. a. n. 2013-0.345.486:2.

São Paulo, 06/06/2016

ROBINSON SAKIYAMA BARREIRINHAS

SECRETÁRIO MUNICIPAL DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

SNJ.G