Processo n° 2014-0.281.586-3

INTERESSADO: DEPARTAMENTO DE PROCEDIMENTOS DISCIPLINARES

ASSUNTO: Ajuizamento de ação de improbidade administrativa. Análise do prazo prescricional quanto a conduta praticada também constituir crime. Aplicação das causas suspensivas e interruptivas da prescrição previstas na lei municipal para o processo disciplinar.

Informação nº 0624/2016-PGM.AJC

PGM.G

Senhor Procurador Geral,

No presente foi determinado ao Departamento de Procedimentos Disciplinares - PROCED a análise e adoção das providências para ajuizamento de ação de improbidade, conforme fls. 133.

Em cumprimento à determinação, PROCED analisou os elementos da ação, a capitulação legal das condutas apuradas de acordo com a lei de improbidade, entre outros aspectos.

No entanto, para final conclusão a respeito da viabilidade de ajuizamento da ação, submete dúvidas sobre a contagem do prazo prescricional. A primeira delas, se a aplicação do prazo prescricional previsto no Código Penal quando a conduta também configurar crime depende da existência de efetiva investigação criminal. E, a segunda, se a interrupção do prazo prescricional previsto na lei municipal para o processo disciplinar também pode ser computada no âmbito de aplicação do art. 23 II, da Lei Federal 8.429/92.

E o relatório.

A Lei de Improbidade, no artigo 23 ao disciplinar a prescrição assim dispôs:

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

A par da discussão doutrinária existente a respeito da constitucionalidade do art. 23, II, da LIA¹, atendo-nos ao que objetivamente foi disposto no comando legal, para compreensão integral do tema, cumpre destacar a previsão do Estatuto do Servidor Público Municipal:

Art. 196 - Prescreverá:

I - em 2 (dois) anos, a falta que sujeite às penas de repreensão ou suspensão;

II - em 5 (cinco) anos, a falta que sujeite às penas de demissão, demissão a bem do serviço público e de cassação de aposentadoria ou disponibilidade.

Parágrafo único - A falta também prevista como crime na lei penal prescreverá juntamente com ele, aplicando-se ao procedimento disciplinar, neste caso, os prazos prescricionais estabelecidos no Código Penal, quando superiores a 5 (cinco) anos.

Art. 197 - Nas hipóteses dos incisos I e II do artigo anterior, a prescrição começa a correr da data em que a autoridade tomar conhecimento da existência da falta.

§ 1º - O curso da prescrição interrompe-se pela abertura do competente procedimento administrativo.

§ 2º - Na hipótese do parágrafo anterior, todo o prazo começa a correr novamente, do dia da interrupção.

Assim, o prazo de prescrição para ajuizamento da ação de improbidade será de (i) 5 anos a contar do término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança ou (ii) para os ocupantes de cargo efetivo, aquele estipulado na lei específica de cada ente para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público.

No Município de São Paulo, as faltas disciplinares puníveis com pena de demissão a bem do serviço público, por sua vez, em regra prescrevem em 05 (cinco) anos, a contar da data que a autoridade tomar conhecimento do fato (art. 196, II e art. 197, caput, do Estatuto).

Além disso, quando o fato também configurar crime, prescreverá junto com ele, computando-se os prazos prescricionais estabelecidos no Código Penal, quando superiores a 5 (cinco) anos.

Diante de tal previsão, discute-se se a presença de indícios de crimes, de acordo com a valoração feita pela autoridade administrativa competente, sem a devida e correlata apuração no âmbito criminal, seria suficiente para adoção dos prazos prescricionais do Código Penal.

A questão não é singela e decorre, no nosso entender, da imprecisão da lei ao não dispor de forma assertiva quanto aos prazos prescricionais da ação de improbidade, remetendo-os, ao menos quanto aos servidores ocupantes de cargo efetivo, às leis próprias de cada ente federado.

De toda forma, neste caso concreto, a questão foi apreciada pela Secretaria dos Negócios Jurídicos quando da análise do processo disciplinar em face de um dos ex-servidores envolvido nos fatos tratados neste administrativo, concluindo ser a instância administrativa autônoma para avaliar a capitulação da conduta investigada como crime, independentemente da existência de investigação dos mesmos fatos na esfera criminal e, por consequência, adotar os prazos prescricionais previstos na lei penal, nos termos do art. 196, do Estatuto do Servidor Público do Município de São Paulo, conforme cópias extraídas do p.a 2007-0.095.014-8 que ora anexamos.

Nesse sentido, localizamos julgado do Superior Tribunal de Justiça atribuindo autonomia à autoridade administrativa para capitulação do fato também como crime, ao argumento da separação absoluta das instâncias administrativa e criminal.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. ERRO MATERIAL. RECORRENTE BENEFICIADO PELA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. APLICAÇÃO DA PENA DE DESERÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. ART. 109 DO CP. PENA ABSTRATAMENTE COMINADA. INDEPENDÊNCIA PROCESSUAL ENTRE AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E AÇÃO PENAL. RESGUARDO DO VETOR SEGURANÇA JURÍDICA.

1. Caracterizado erro material quanto à premissa de fato segundo a qual o apelo extremo estaria deserto, pois o embargante, na verdade, encontrava-se beneficiado pela assistência judiciária gratuita.

2. No que se refere ao recurso especial, tem-se que a causa de pedir da presente ação civil pública é o cometimento de atos sobre os quais recai também capitulação penal, o que atrai a incidência do art. 23, inc. II, da Lei de Improbidade Administrativa e das normas que daí advêm como consequência de estrita remissão legal.

3. Os prazos prescricionais, portanto, serão sempre aqueles tangentes às faltas disciplinares puníveis com demissão.

4. A seu turno, a Lei n. 8.112/90, em seu art. 142, § 22, dispositivo que regula os prazos de prescrição, remete à lei penal nas situações em que as infrações disciplinares constituam também condutas tipificadas como crimes - o que ocorre na hipótese. No Código Penal, a prescrição vem regulada no art. 109.

5. Entender que o prazo prescricional penal se aplica exclusivamente quando há apuração criminal (prescrição regulada pela pena em concreto) resultaria em condicionar o aiuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa à apresentação de demanda penal.

6. Não é possível construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da Lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais tout court, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto.

7. O lapso prescricional da ação de improbidade administrativa não pode variar ao talante da existência ou não de apuração criminal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica.

8. Precedente: REsp 1.106.657/SC, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 17.8.2010.

9. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para conhecer do recurso especial e negar-lhe provimento.

(STJ, EDcl no REsp 914853, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, 2ª Turma, j. 16/12/2010, DJe 08/02/2011) grifamos

A despeito da solução adotada para este caso concreto, em termos de orientação geral, cumpre-nos registrar que a jurisprudência da Corte Especial, tem apresentado julgados em sentido oposto, pugnando pela necessidade de apuração criminal no âmbito adequado para que tenha aplicação os prazos prescricionais previstos no Código Penal.

Em acréscimo aos julgados colacionados por PROCED, registramos nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SERVIDOR DE CARGO EFETIVO. PRESCRIÇÃO. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E REGIME ÚNICO DOS SERVIDORES. SINDICÂNCIA. INTERRUPÇÃO DA CONTAGEM DO PRAZO. CONTAGEM PELO PADRÃO DA LEI PENAL. IMPOSSIBILIDADE PELA AUSÊNCIA DE PERSECUÇÃO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ACÓRDÃO QUE AFASTA A PRESCRIÇÃO E EVOLUI NO MÉRITO. INOCORRÊNCIA.

1. Na hipótese de ação de improbidade administrativa promovida contra servidor efetivo, aplica-se à contagem do prazo prescricional o inciso II do art. 23 da Lei 8.429/92, em face do que se impõe a observância do art. 142 da Lei 8.112/1990.

2. Na instauração de sindicância, interrompe-se a contagem do prazo de prescrição pelo período do processamento do procedimento disciplinar, desde que não exceda a 140 dias, ao termo do qual volta a correr pela íntegra, conforme interpretação do STF sobre os arts. 152, caput, e 169, § 2º, da Lei 8.112/1990 (MS 22.728 - STF)

3. Quando o ato ímprobo configura (também) crime, a aplicação do prazo prescricional pela norma penal (art. 142 - Lei 8.112/1990) somente é cabível na existência da respectiva ação penal. Precedentes do STJ.

4. Não configura julgamento extra petita nem supressão de instância a posição do acórdão que, ao reformar a sentença que extinguira a ação pelo implemento do prazo prescricional, evolui no mérito e julga a causa, ainda que para impor condenação, se a hipótese era de matéria unicamente de direito, estando a instrução ultimada.

5. Recurso especial desprovido.

(STJ, REsp 1407249 / PB, Ministro OLINDO MENEZES, PRIMEIRA TURMA, j. 17/12/2015, DJe 05/02/2016)

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL INQUÉRITO CIVIL INSTAURADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA INVESTIGAR A PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. POLICIAL CIVIL DO RIO GRANDE DO SUL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PREVISTO NO CPB, POR INEXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL E CONDENAÇÃO EM DESFAVOR DO IMPETRANTE. APLICAÇÃO DO PRAZO QUINQUENAL PREVISTO NO ART. 23, II DA LEI 8.429/92. OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. AGRAVO REGIMENTAL DO MPF DESPROVIDO.

(...)

2. O art. 23 da Lei de Improbidade Administrativa instituiu o princípio da absoluta prescritibilidade das sanções disciplinares. In casu, trata-se de eventual prática de ato de improbidade por parte de Policial Civil do Estado do Rio de Janeiro, motivo pelo qual, nos termos do citado art. 23, II da LIA, deverão ser observados os prazos prescricionais previstos em seu Regime Único.

3. O art. 24, II do Decreto-Lei 218/75, que instituiu o Estatuto dos Policiais Civis do Estado do Rio de Janeiro, determina a aplicação dos prazos prescricionais para as faltas sujeitas à pena de demissão previstos no Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado do Rio de Janeiro (Decreto-Lei 220/75), que dispõe que a contagem do prazo prescricional quinquenal tem início na data da ocorrência do evento punível e a instauração de Processo Administrativo Disciplinar interrompe o curso da prescrição.

4. Na presente demanda, o ato imputado ao impetrado diz respeito à uma viagem realizada para a França em junho de 1998 sem a autorização superior. Não houve instauração de Processo Administrativo Disciplinar, mas apenas sindicância sumária que foi arquivada em 21 de dezembro de 1998. Foi instaurado inquérito civil público em 7 de dezembro de 2001, não tendo sido concluído até a presente data. Entretanto, já estando prescrita a própria ação, desnecessária a sua continuidade.

5. Segundo entendimento pacífico desta Corte, a eventual presença de indícios de crime, sem a devida apuração em Ação Criminal, afasta a aplicação da norma penal para o cômputo da prescrição. Isso porque não seria razoável aplicar-se à prescrição da punibilidade administrativa o prazo prescricional da sanção penal, se sequer se deflagrou a iniciativa criminal, sendo incerto, portanto, o tipo em que o Servidor seria incurso, bem como a pena que lhe seria imposta, o gue inviabiliza a apuração da respectiva prescrição.

6. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido

(AgRg no REsp 1196629/RJ, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 22.05.2013)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR. POLICIAL MILITAR. AÇÃO DE IMPROBIDADE. PRAZO PRESCRICIONAL. INFRAÇÃO EQUIPARADA A CRIME, QUE, ENTRETANTO, NÃO SE APURA EM SEDE PENAL. APLICAÇÃO DO PRAZO ADMINISTRATIVO, PREVISTO EM LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 28O/STF.

1. Tendo a medida cautelar escopo instrumental à eficácia da decisão definitiva a ser proferida no processo principal, cumpre verificar, ainda que superficialmente, a viabilidade do recurso especial interposto pelo requerente, além da existência de risco de dano grave ou irreparável.

2. No caso em tela, ainda que relevante o argumento segundo o qual a eventual presença de indícios de crime, sem a devida apuração em ação criminal, afasta a aplicação da norma penal para o cômputo da prescrição, o prazo a ser considerado é o da Lei Complementar Estadual n. 10.098/94. gue foi objeto de análise pelo Tribunal local.

3. Assim, vislumbra-se, ao menos em sede de cognição sumária, a aplicabilidade da Súmula 280/STF, assim redigida: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário". 4. Ausente o fumus boni iuris, fica prejudicado o exame do periculum in mora. 5. Manutenção da decisão monocrática que indeferiu o pedido liminar e negou seguimento à própria cautelar, com fulcro no art. 34, XVIII, do RISTJ. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg na MC 22739 / RS, Relator(a) Ministro OG FERNANDES, T2 -SEGUNDA TURMA, j. 05/08/2014, DJe 08/08/2014)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. POLICIAL RODOVIÁRIO. PROCESSO DISCIPLINAR. OPERAÇÃO POEIRA NO ASFALTO. CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO. NULIDADE DA PORTARIA. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. MANUAL DE TREINAMENTO DA CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO. UTILIZAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. FATOS PROVADOS.

1. (...).

2. Prescrição. O prazo prescricional é de cinco anos em relação às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão, a teor do disposto no art. 142, I, da Lei nº 8.112/90. Todavia, nas hipóteses em que as infrações administrativas cometidas pelo servidor forem objeto de ações penais em curso, observam-se os prazos prescritivos da lei penal, consoante a determinação do art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/90. 2.1. Levando-se em conta a condenação penal de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão aplicada em concreto ao crime de corrupção passiva, à luz do disposto nos arts. 109, inciso IV e 110 do Código Penal, o prazo prescricional é de 8 anos. (...)

(MS 17535 / DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, J. 10/09/2014, DJe 15/09/2014)

Sendo assim, embora com alguma divergência, como se constata dos julgados retro mencionados, o Superior Tribunal de Justiça, ao que parece, tem alterado o entendimento para atrelar a possibilidade de adoção dos prazos prescricionais do Código Penal, quando previsto na lei local, às hipóteses em que exista uma investigação criminal formalmente instaurada.

Diante da oscilação do entendimento jurisprudencial, para fins de orientação geral, cumpre-nos recomendar que os setores atuantes em casos de improbidade administrativa adotem o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, a contar do término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança ou da ciência do fato, para os servidores efetivos.

Com a adoção dessa recomendação, a Administração de forma segura reunirá, quanto ao aspecto temporal, os elementos para buscar a efetiva punição daqueles que pratiquem condutas ímprobas.

Nesse sentido, e coerente com a recomendação sugerida, a verificação quanto à aplicação do prazo prescricional previsto no Código Penal deverá se dar apenas em casos residuais, nos quais as circunstâncias não permitiram que a Administração reunissem os elementos para ajuizamento da ação no período de 5 (cinco) anos, como parece ser o presente caso.

Por fim, quanto à aplicação das causas de interrupção do prazo prescricional previstas na legislação municipal (art. 197, do Estatuto do Servidor Público), entendemos que não há como dissociá-las da prescrição para ajuizamento da ação de improbidade.

Com efeito, por expressa determinação legal (art. 23, II, da LIA), a prescrição opera-se dentro do prazo previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

No caso da lei municipal, o prazo é de 5 (cinco) anos a contar da ciência do fato, sendo interrompido com a instauração do inquérito administrativo.

Embora o prazo em si não deva ser confundido com as causas que lhe são interruptivas ou suspensivas, a nosso ver, deverá haver correspondência entre os períodos nos quais é possível à Administração aplicar as sanções disciplinares e ajuizar a ação de improbidade.

Do contrário, poderia, em tese, decorrer situação desproporcional na qual o servidor pudesse ser sancionado com as penas disciplinares e não com as de improbidade, sabidamente mais severas.

À consideração e deliberação de V. Exa.

.

São Paulo, 18 de maio de 2016.

TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO

PROCURADORA ASSESSORA - AJC

OAB/SP 175.186

PGM

.

De acordo.

.

TIAGO ROSSI

PROCURADOR ASSESSOR CHEFE - AJC

OAB/SP 195.910

PGM

.

¹ Muito se discute doutrinariamente sobre a constitucionalidade do art. 23, II, da Lei Federal n° 8.429/92, uma vez que a remissão à lei específica de cada ente abre um leque de possibilidades sobre o prazo prescricional aplicável ao caso, ainda que a conduta imputada seja semelhante. Isso porque cada ente tem autonomia para dispor sobre o processo disciplinar e, portanto, sobre o prazo prescricional das faltas disciplinares. Nesse sentido, registrem-se as críticas feitas por Luciana Maria Ribeiro Alice:"Uma vez que o artigo 1º da Lei de Improbidade Administrativa estabelece que qualquer agente público, servidor ou não, é passível de punição por atos de improbidade, e que o inciso II do artigo 23 da Lei de Improbidade Administrativa remete a contagem do prazo prescricional à "lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego", evidencia-se que o legislador admite que atos de improbidade idênticos, praticados por agentes de diferentes unidades da federação, sejam processados em prazos diversos, estabelecidos em estatutos próprios. (...).

No caso, a violação do princípio da igualdade é flagrante, pois estão ausentes os requisitos para o tratamento desigual entre os agentes públicos. Não é adequada, necessária nem razoável a diferenciação do prazo prescricional da ação de improbidade segundo a unidade da Federação ou órgão a que se vincule o servidor ou empregado, pelo que inexistia permissão que legitimasse o legislador a estabelecer distinções segundo este critério.(...)

Por outro lado, a remissão aos prazos prescricionais fixados nos estatutos funcionais ou "leis específicas para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço públicos", nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego, afronta também ao princípio da segurança jurídica. (...) Tal mecanismo engendra, na prática, não apenas um tratamento desigual e desproporcional, em termos de prescrição, entre os agentes públicos arrolados nos itens I e II do dispositivo legal, como promove a insegurança jurídica quanto aos prazos prescricionais aplicáveis. Além da imprecisão quanto à pena a qual o prazo prescricional é equiparado (demissão ou demissão a bem do serviço público), há imprecisão quanto ao diploma legal objeto da remissão e aos prazos aplicáveis - que variam conforme a lei do caso".(Prescrição na ação de improbidade administrativa, in Revista da AJURIS, v. 33, n° 102).

.

.

Processo n° 2014-0.281.586-3

INTERESSADO: DEPARTAMENTO DE PROCEDIMENTOS DISCIPLINARES

ASSUNTO: Ajuizamento de ação de improbidade administrativa. Análise do prazo prescricional quanto a conduta praticada também constituir crime. Aplicação das causas suspensivas e interruptivas da prescrição previstas na lei municipal para o processo disciplinar.

Cont. da Informação nº 0624/2016-PGM.AJC

SNJ.G

Sr. Secretário

Nos termos da manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Procuradoria Geral, que acolho, encaminho o presente, observando que no caso concreto foi definida a aplicação do prazo de prescrição previsto na lei penal por SNJ, quando da análise do processo disciplinar.

Outrossim, para fins de orientação geral para os demais casos, propomos o prazo prescricional de 5 (cinco) anos a contar do término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança ou da ciência do fato, para os servidores efetivos, aplicando-se as causas interruptivas da prescrição prevista no Estatuto do Servidor Público Municipal, como forma mais segura de atuação da Administração em juízo, tendo em vista a oscilação da jurisprudência do STJ a respeito do assunto.

Outrossim, se pelas circunstâncias do caso não for possível concluir a apuração dos fatos nesse período, a aplicação dos prazos prescricionais previstos no Código Penal dependerá da análise de cada caso concreto.

.

São Paulo, 29/08/2016

ANTÔNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL FILHO

PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP nº 162.363

PGM

.

.

Processo n° 2014-0.281.586-3

INTERESSADO: DEPARTAMENTO DE PROCEDIMENTOS DISCIPLINARES

ASSUNTO: Ajuizamento de ação de improbidade administrativa. Análise do prazo prescricional quanto a conduta praticada também constituir crime. Aplicação das causas suspensivas e interruptivas da prescrição previstas na lei municipal para o processo disciplinar.

Cont. da Informação nº 0624/2016-PGM.AJC

PROCED.G

Sr. Diretor

Nos termos das manifestações da Procuradoria Geral do Município, que acompanho, retorno com as orientações sobre o prazo prescricional para fins de ajuizamento da ação de improbidade administrativa, rogando seja dada ciência aos servidores desse Departamento.

.

São Paulo, 

ROBINSON SAKIYAMA BARREIRINHAS

Secretário Municipal dos Negócios Juridícos

SNJ.G