Do TID nº 15030484
INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE INFRAESTRUTURA URBANA
ASSUNTO: JZ Engenharia e Comércio Ltda.Concorrência 009/SIURB/15 - Participação de empresa resultante da cisão de outra pessoa jurídica apenada por diversos entes federativos. Possibilidade de aplicar o impedimento de participação na licitação da empresa cindida à empresa dela resultante.
Informação ns 592/2016 - PGM.AJC
PGM.G
Sr. Procurador Geral,
Trata o presente de consulta encaminhada pela Secretaria Municipal de Infraestrutura Urbana sobre a possibilidade de aplicação, por extensão para outra empresa, das penalidades de inidoneidade e impedimento de licitar e contratar com o Poder Público infligidas a determinada pessoa jurídica, quando caracterizado o abuso da personalidade jurídica na constituição dessa segunda empresa.
A análise do tema veio à tona em razão de informações levadas ao conhecimento da Pasta pela sociedade empresária JZ ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA, a respeito, segundo avaliação da interessada, de "indícios graves da existência de impedimentos à participação da empresa Teto Construtora S/A" na Concorrência nº 009/15/SIURB, que tem por objeto a construção de seis CEU's, em estrutura de concreto pré-moldado, distribuídos em 3 lotes.
Para tanto, traz ao conhecimento de SIURB que a licitante TETO CONSTRUTORA S/A foi constituída a partir da cisão da empresa Teto Construções Comércio e Empreendimentos Ltda, a qual foi apenada com a sanção de inidoneidade, conforme informação extraída do Portal da Transparência do Governo Federal, por penalidade aplicada pela Universidade de São Paulo.
Demonstra, ainda, por documentação da Junta Comercial do Estado de São Paulo que entre as empresas cindida e a desta decorrente há identidade de endereço da sede, do objeto social, sendo que mesma pessoa, Sr. Michel Chedid Júnior, consta como administrador da empresa cindida e Diretor da empresa licitante.
Observa, inclusive, que a questão foi tratada pelo juízo da 14ª Vara da Fazenda Pública da Capital, que analisando o afastamento da Teto em licitação promovida pelo CEETEPS - Centro Estadual de Educação Tecnológica Paula Souza, assim pontuou: "Ora, formalmente não são a mesma empresa. Todavia, têm a mesma denominação, o mesmo objeto, os mesmos sócios, a mesma sede e o mesmo administrador. Evidente que a nova empresa é idêntica à anterior, e deve ser assim considerada."1.
Foi informado, ainda, que em outro certame promovido pela Secretaria da Cultura do Estado de São Paulo, a licitante Teto Construtora S/A foi igualmente inabilitada em razão da pena de inidoneidade da empresa cindida. No que respeita tal tópico, assim se manifestou a Comissão de Licitação: "E atém da faita de documentos, há o agravante que a Teto Construções Comércio e Empreendimentos Ltda, foi sancionada em 22/10/2009 data da publicação no Diário Oficiai do Estado de São Pauto, com DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE, pela Universidade de São Paulo - USP, fundada no inciso IV, art. 87, da Lei n- 8.666/93 (...), em vigor. (...)Tai condição insta caracterizar que a cisão parcial da Empresa Teto Construções Comércio e Empreendimentos Ltda, ocorreu em virtude de sua inadimplência no mercado, e não proibição de contratar com a administração, na tentativa de criar outra empresa sem restrições, com a mesma estrutura operacional da sua origem, e isto não pode ser admitido dentro da esfera administrativa"2.
Colaciona, também, precedente do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo que tratou do tema da extensão dos efeitos da penalidade de inidoneidade, do qual destacamos: "A constituição de sociedades comerciais formalmente distintas, todavia derivadas de mesma gênese patrimonial - como é o caso das subsidiárias integrais -, não se presta para ocultar a realidade: no que respeita às relações com a Administração Pública, a constituída deve arcar com os efeitos da punição e esta decorre de imprópria conduta de seus proprietários e/ou administradores; logo, intrinsecamente coligados e coobrigados ao cumprimento da sanção".
São trazidos documentos que demonstram que a empresa cindida Teto Construções Comércio e Empreendimentos Ltda foi a penada pelo Município do Guarujá, com suspensão de participar em licitação e impedida de contratar com a Prefeitura do Município do Guarujá, por prazo não superior a 2 anos.
Para a interessada são indícios, da mesma forma, de que a contratação da empresa Teto Construtora S/A seria temerária, o seu registro no CADIN Estadual e a existência de certidão positiva de débitos trabalhistas3.
A Assessoria Jurídica de SIURB debruçando-se sobre o alegado, enfoca na controvertida questão da possibilidade de extensão dos efeitos da penalidade de inidoneidade, caso constatado o propósito de fraudar o certame.
Para tanto, traz à baila a possibilidade de desconstituição da personalidade jurídica sob o enfoque da fraude à execução, no sentido de que evidenciado o abuso da personalidade jurídica, as obrigações da empresa sucedida devem ser estendidas à sucessora. E conclui:
"Assim, a coadunar com a tendência moderna de dar efetividade aos procedimentos punitivos e resguardar o interesse público, ao restar demonstrada a fraude por sucessão empresarial, entendo que é cabível ao Administrador Público reconhecê-la e determinar a desconsideração inversa da personalidade jurídica, para que seja determinado que as penalidades impostas a empresa sucedida alcancem a sucessora, para o fim que seja preservado aos efeitos das sanção aplicadas peio Poder Público, evidentemente quando caracterizada a fraude."
De toda forma, dada controvérsia sobre o tema, solicita a manifestação desta Procuradoria Geral do Município.
E o relatório.
Em nosso sentir, os elementos trazidos pela interessada neste expediente, nos remete ao debate jurídico atual sobre a possibilidade de, administrativamente, ser desconsiderada a personalidade jurídica de uma empresa, de modo que a ela sejam atribuídas a consequências da penalidade formalmente infligida à pessoa jurídica diversa, mas que guarde com ela alguma sorte de relação.
Nesse sentido, permitimo-nos lembrar que, tradicionalmente, e pautada no direito civil, constatado o abuso da personalidade jurídica, mediante desvio de finalidade ou confusão patrimonial), acrescido do prejuízo ao credor, torna-se possível a desconsideração da pessoa jurídica.
Dentro desse contexto, destacam-se três modalidades de desconsideração da personalidade jurídica, a saber: a desconsideração inversa, que alcança os bens dos sócios que estão em nome da empresa; a desconsideração Indireta, volta-se aos bens da empresa controladora que estão em nome da controlada/coligada; e a desconsideração expansiva, a qual atinge bens do sócio oculto que estão em nome de terceiro, popularmente conhecido como "laranja".
Ainda dentro desse último tipo, desconsideração expansiva, doutrina e jurisprudência tem assinalado a hipótese de alcançar sociedade empresária criada com identidade de objetos, sócios, endereço social entre outros aspectos, com o fim de burlar a proibição de negociar com o Poder Público.
Sobre a questão, já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça, inclusive admitindo a desconsideração no âmbito administrativo:
"ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SANÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR. EXTENSÃO DE EFEITOS À SOCIEDADE COM O MESMO OBJETO SOCIAL, MESMOS SÓCIOS E MESMO ENDEREÇO. FRAUDE À LEI E ABUSO DE FORMA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. PRINCIPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA INDISPONIBILIDADE DOS INTERESSES PÚBLICOS.
- A constituição de nova sociedade, com o mesmo obieto social, com os
mesmos sócios e com o mesmo endereco, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar a aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações, Lei n.º 8.666/93. de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída.
A Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultados ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular.
- Recurso a que se nega provimento." (RMS 15.166/BA, Rei. Min. CASTRO MEIRA)
Na doutrina, a aplicação da chamada desconsideração "expansiva" da personalidade jurídica por órgãos administrativos no procedimento licitatório, observado o contraditório e a ampla defesa, e desde que utilizada como meio de coibir o abuso de direito e o desrespeito aos princípios administrativos é reconhecida por MARÇAL JUSTEN FILHO ("Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos", p. 1.014, item n. 1.5, 15ª ed., 2012, Dialética), quando adverte:
"É usual submeter essa discussão à figura da desconsideração da pessoa jurídica. O tema foi versado em várias passagens anteriormente. Tem-se reputado cabível a extensão do sancionamento à pessoa física ou a terceiros na medida em que se evidencie a utilização fraudulenta e abusiva da pessoa jurídica. Isso não equivale a estabelecer que toda e qualquer penalidade administrativa será automaticamente aplicada também aos controladores e administradores. O que se reconhece é que, diante da comprovação da prática reprovável da pessoa física, que configure utilização abusiva e fraudulenta da pessoa jurídica, poderá ser admitida a extensão da penalidade também a outros sujeitos."
Ademais, no mesmo sentido da decisão do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo colacionada neste expediente, o Tribunal de Contas da União enfrentou a questão, para admitir a desconsideração nas situações de fraude comprovada, com fundamento na teoria dos poderes implícitos e no princípio constitucional da moralidade administrativa:
"REPRESENTAÇÃO. LICITAÇAO, NA MODALIDADE PREGÃO, PROMOVIDA PELA VALEC S/A, PARA AQUISIÇÃO DE TRILHOS. IRREGULARIDADES GRAVÍSSIMAS. NULIDADES. CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR PARA PARALISAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS. OITIVA DE TODOS OS PARTICIPANTES DO PROCESSO. REVOGAÇÃO DO PREGÃO PELA VALEC, POSTERIORMENTE À DEMONSTRAÇÃO PELO TCU DAS NULIDADES. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO COM UMA ÚNICA POSSIBILIDADE DE FORNECEDOR, DADA A MAGNITUDE DO OBJETO. INEQUÍVOCO DIRECIONAMENTO DA LICITAÇÃO. PRÁTICA DE ATOS COM ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. SIMULAÇÃO. APLICAÇÃO DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. EXTENSÃO DA SANÇÃO APLICADA, COM FUNDAMENTO NO ART. DA LEI DO PREGÃO, PARA EMPRESA VINCULADA. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA REPRESENTAÇÃO POR MÚLTIPLOS FUNDAMENTOS. DETERMINAÇÕES. CIÊNCIA.
..............................................................................................
- A aplicação da sanção prevista no art. 7º da Lei nº 10.520/2002 - que institui o pregão como modalidade de licitação, para aquisição de bens e serviços comuns - impede a participação do licitante em procedimentos licitatórios e a celebração de contratos com todas as entidades do respectivo ente estatal, União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, implicando seu descredenciamento dos sistemas de cadastramento de fornecedores, pelo prazo de até cinco anos, com extensão a toda a esfera do órgão ou entidade que a aplicou.
- A sanção prevista no art. 7º da Lei 10.520/2002 deixa explícita a vontade do legislador, no sentido de efetivamente punir as empresas que cometam ilícitos administrativos, não somente na restritíssima esfera da entidade que promoveu a licitação e sofreu os efeitos da conduta lesiva da licitante, mas de alijá-la de todas as licitações promovidas nas respectivas esferas federal, estadual, do DF e municipal, por até 5 anos, sem prejuízo das multas e das demais cominações legais, constituindo sanção gravíssima que materializa a jurisprudência do STJ em relação a similar dispositivo da Lei 8.666, cuja interpretação, no TCU, mereceu do Plenário visão bem mais restritiva.
- Também por imposição dos princípios da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos, a Administração Pública pode desconsiderar a personalidade jurídica de sociedades constituídas com abuso de forma e fraude à lei, para a elas estender os efeitos da sanção administrativa, em vista de suas peculiares circunstâncias e relações com a empresa suspensa de licitar e contratar com a Administração.
- Por múltiplos fundamentos, o caso concreto ostenta nítido conteúdo de nulidades insanáveis, tratando-se de hipótese de declaração de nulidade de todo o procedimento e não de revogação, ocorrente apenas por razões de interesse público." (Acórdão nº 2593/2013, Rei. Min. WALTON ALENCAR RODRIGUES) (grifamos)
Em termos legais, muito embora já sedimentado o entendimento segundo o qual seria desnecessário lei específica atribuindo competência à Administração Pública para promover a efetivação da desconsideração de forma pontual em casos concretos, a hipótese, nos moldes aqui tratados, aparece disciplinada na Lei Federal nº 12.846/2013, que assim dispõe:
Art. 5º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1º, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:
(...)
III - comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;
IV - no tocante a licitações e contratos:
(...)
e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;
(...)
Art. 14. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa."
Dessa maneira, não há dúvidas dos poderes que se antes eram implícitos, desta feita tornaram-se explícitos à Administração, como forma de expurgar qualquer dúvida que houvesse quanto ã desconsideração administrativa da personalidade jurídica, quando demonstrado em caso concreto, que há abuso da personalidade.
Vale registrar que, em sede de mandado de segurança em face da decisão do Tribunal de Contas da União, conforme ementa acima transcrita, o Supremo Tribunal Federal deu início ao enfreptamento da questão, cumprindo-nos registrar excertos da decisão:
"É importante reconhecer que a pessoa jurídica não pode ser manipulada, com o ilícito objetivo de viabilizar o abuso de direito e a prática de fraude, principalmente no que concerne aos procedimentos licitatórios, pois essas são ideias que se revelam frontalmente contrárias ao dever de moralidade e de probidade, que constituem deveres que se impõem à observância da Administração Pública e dos participantes. O licitante de má-fé, por isso mesmo, deve ter a sua conduta sumariamente repelida pela atuação das entidades estatais e de seus órgãos de controle, que não podem tolerar o abuso de direito e a fraude como práticas descaracterizadoras da essência ética do processo licitatório.
Vale referir, neste ponto, a edição de importante instrumento normativo, qual seja a Lei nº 12.846, publicada em 1º de agosto de 2013, ainda em período de "vacatio legis", que dispõe "sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública (...)", e que disciplina, entre outros dispositivos, a matéria que se vem analisando: (...)
É preciso reconhecer, presente esse contexto, que a desconsideração da personalidade jurídica, como anteriormente assinalado, configura prática excepcional, cuja efetivação impõe ao Estado a necessária observância de postulados básicos como a garantia do "due process of law", que representa indisponível prerrogativa de índole constitucional assegurada à generalidade das pessoas.
No que se refere à alegada violação ao art. 5º, inciso XLV, da Constituição Federal, não se desconhece que o postulado da intranscendência impede que sanções e restrições de ordem jurídica superem a dimensão estritamente pessoal do infrator.
Na realidade, essa tem sido a percepção do tema no âmbito da própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (AC 266-QO/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO - AC 1.033-AgR-QO/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO - AC 1.761/AP, Rel. Min. EROS GRAU - AC 1.936/SE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI - AC 2.228/DF, Rel. Min. AYRES BRITTO - AC 2.270/ES, Rel. Min. CEZAR PELUSO - AC 2.317-MC-REF/MA, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ACO 925-MC-REF/RN, Rei. Min. CELSO DE MELLO - ACO 970-TA/PA, Rei. Min. GILMAR MENDES, v.g.), cujos pronunciamentos põem em evidência o fato de que medidas restritivas de ordem jurídica não podem transcender a esfera subjetiva daquele que incidiu em práticas reputadas ilícitas pela Administração Pública.
Cabe relembrar, no entanto, por oportuno, a esclarecedora lição de MARÇAL JUSTEN FILHO ("Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos", p. 1.014, item n. 1.5, 15a ed., 2012, Dialética), ao comentar essa matéria, especificamente no que se refere ao procedimento licitatório: (...)4
Todas as considerações que venho de fazer, ainda que expostas em sede de sumária cognição e fundadas em juízo meramente precário (sem qualquer manifestação conclusiva, portanto, em torno da postulação mandamental), levar-me-iam a denegar o pleito cautelar ora deduzido na presente causa.
(MS 32494 MC / DF, Rel. Min. Celso de Mello, novembro 2013)
É certo que apesar de todo o contexto decisório, ao final, o Ministro Relator suspendeu a decisão do TCU, ressaltando que concedeu a liminar ao impetrante por razões de prudência e plausibilidade jurídica do pedido, uma vez que a Suprema Corte ainda não se pronunciou sobre o tema.
De toda forma, assim delineados os contornos doutrinários e jurisprudenciais da questão, atendo-nos ao caso concreto, à semelhança das decisões judiciais e administrativas tratadas neste expediente, recomendamos que a Comissão de Licitação, garantido o direito ao contraditório e ampla defesa, avalie a hipótese de afastamento da empresa Teto Construtora S/A do certame.
Com efeito, a extrema proximidade da licitante com a empresa Teto Construções Comércio e Empreendimentos Ltda é demonstrada com clareza pelos documentos apresentados.
O Estatuto Social juntado a fls. 40 e seguintes deste expediente revelam que a licitante é resultante da cisão parcial da * empresa Teto Construções Comércio e Empreendimentos Ltda. Da ficha cadastral obtida na JUCESP, por sua vez, resulta que as duas empresas têm a mesma sede social, objeto social semelhante, sendo a que mesma pessoa física é administrador de uma e diretor da outra.
Consigne-se, ainda, que esta semelhança, no caso concreto, já foi reconhecida pela 14ª da V.F.P., por sentença (fls. 58/60), cujo mérito não foi apreciado pelo TJSP, em razão da reconhecida carência da ação decorrente dos desdobramentos administrativos do certame. Assim como administrativamente pela Secretaria do Estado da Cultura.
Vale ainda observar que a aplicação da desconsideração expansiva da personalidade jurídica não representa a extinção da pessoa jurídica, mas apenas o afastamento pontual e transitório dessa condição para impedir burla à limitação imposta à empresa cindida de participar de certames e contratar com o Poder Público.
Trata-se, em verdade, de imprimir efetividade ao princípio da moralidade administrativa, que deve nortear as condutas da Administração de modo pujante. Ignorar as informações trazidas pela requerente, assim, seria o mesmo que não conferir a estreita aplicação ao princípio. Os fatos são graves e merecem ser apurados, conferindo-se as consequências adequadas, se confirmados.
Por fim, como consignado em nosso relatório, permitimo-nos sugerir que a Comissão de Licitação analise a certidão positiva de débitos trabalhistas que juntamos nesta oportunidade, a qual, em tese, pode configurar entrave à efetiva formalização do termo de contrato com a licitante, bem como avalie a extensão dos efeitos da penalidade aplicada à empresa Teto Construções Comércio e Empreendimentos Ltda, conforme fls. 100.
Sendo essas nossas considerações a respeito, submetemos à consideração e deliberação de V. Exa.
São Paulo, 13 de maio de 2016.
TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO
PROCURADORA ASSESSORA - AJC
OAB/SP 175.186
PGM
De acordo.
TIAGO ROSSI
PROCURADOR ASSESSOR CHEFE - AJC
OAB/SP 195.186
PGM
1 Em consulta ao site o TJSP, pudemos constatar que em se de apelação o feito foi extinto sem julgamento do mérito, em razão dos desdobramentos administrativos da licitação.
2 Em consulta nesta data ao site do Governo do Estado de São Paulo, www.sancoes.sp.gov.br, a penalidade de inidoneidade, com fundamento no art. 87, IV, consta em vigor.
3 Embora a certidão juntada pela interessada seja negativa, em consulta o site da Justiça do Trabalho extraímos uma certidão positiva de débitos trabalhistas, que ora juntamos.
4 O Relajar passa a transcrever o trecho doutrinário do autor por nós já reproduzido linhas acima.
INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE INFRAESTRUTURA URBANA
ASSUNTO: JZ Engenharia e Comércio Ltda. Concorrência 009/SIURB/15 - Participação de empresa resultante da cisão de outra pessoa jurídica apenada por diversos entes federativos. Possibilidade de aplicar o impedimento de participação na licitação da empresa cindida à empresa dela resultante.
Cont. da Informação nº 592/2016-PGM.AJC
SNJ.G
Sr. Secretário,
Nos termos da manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Procuradoria Geral, que acompanho, encaminho o presente, entendendo que, no caso concreto, há elementos para configurar o abuso da personalidade jurídica por parte da empresa Teto Construtora S/A, recomendando-se, assim, seu afastamento do certame, cuja efetivação, se o caso, deve ser precedida da ampla defesa e contraditório.
São Paulo, 17/05/2016
ANTÔNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL FILHO
PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO
OAB/SP nº 162.363
PGM
INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE INFRAESTRUTURA URBANA
ASSUNTO:JZ Engenharia e Comércio Ltda. Concorrência 009/SIURB/15 - Participação de empresa resultante da cisão de outra pessoa jurídica apenada por diversos entes federativos. Possibilidade de aplicar o impedimento de participação na licitação da empresa cindida à empresa dela resultante.
Cont. da Informação ns 592/2016-PGM.AJC
SIURB.G
Sr. Secretário,
Nos termos da manifestação da Procuradoria Geral do Município, que endosso, dadas as peculiaridades do caso, retorno o presente com a recomendação de que, garantidos o contraditório e a ampla defesa, seja apreciada pela Comissão de Licitação o afastamento da licitante Teto Construção S/A da concorrência nº 009/15/SIURB, com fundamento na teoria a desconsideração expansiva da personalidade jurídica.
São Paulo, 17/05/2016
ROBINSON SAKIYAMA BARREIRINHAS
SECRETÁRIO MUNICIPAL DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS
SNJ.G
Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo
