Processo nº 2012-0.170.557-2
INTERESSADO: AVEIRO INCORPORAÇÕES S.A.
ASSUNTO: Pedido de vinculação de Certificados de Potencial Adicional de Construção (CEPAC).
Informação nº 592/2014 – PGM.AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Assessoria Jurídico-Consultiva
Senhor Procurador Assessor Chefe
Trata-se de processo referente à solicitação de vinculação de Certificados de Potencial Adicional de Construção (CEPAC) em relação a imóvel situado no perímetro da Operação Urbana Consorciada Água Espraiada.
Após manifestação conclusiva por parte desta Assessoria Jurídico-Consultiva (cf. parecer acostado a fls. 575/579 – Informação n.º 212/2014-PGM.AJC), sobreveio notícia de que a ação de retificação de registro ajuizada pela empresa interessada foi julgada procedente, conforme sentença acostada a fls. 584/586.
Diante disto, o expediente foi enviado à São Paulo Urbanismo (SP Urbanismo), para que fosse reapreciada a questão, nos termos do entendimento que referida entidade municipal vem emprestando a prováveis casos similares, com a eventual avaliação acerca de nova expedição de comunicado à empresa interessada, no sentido da apresentação de matrícula atualizada do imóvel.
Concomitantemente, foi apresentado pela empresa interessada erudito parecer sobre o caso, da lavra do Dr. Floriano de Azevedo Marques Neto (fls. 593/640).
A SP Urbanismo manifestou-se a fls. 642/643, dessumindo que “a situação fática e jurídica permanece exatamente a mesma já exposta em nossos pareceres anteriores (fls. 467/468 e 570/571)”. Ademais, expõe sobre o não cabimento da suspensão do processo administrativo, ante a inexistência de preceito legal a propósito.
É o que se entende necessário à guisa de relatório.
De acordo com o entendimento da São Paulo Urbanismo (SP-Urbanismo), com o qual já houve manifestação de concordância por parte desta Procuradoria Geral do Município (nos termos do já referido parecer acostado a fls. 575/580), pende a apresentação de documento considerado requisito para o deferimento da pretensão: matrícula do imóvel atualizada, em nome do interessado, comprovando a propriedade do imóvel ou termo de compromisso de compra e venda do imóvel, registrado e acompanhado da matrícula atualizada. Trata-se de condição estampada no Decreto municipal n.º 53.364/2012, em seu art. 28, inciso II, c/c. inciso I, alínea “b”, itens 1 e 2 do mesmo dispositivo1.
Desta forma, diante do não preenchimento de requisito essencial, a pretensão merece indeferimento, nos termos do art. 28, §5º, de indigitado regulamento. Verifica-se, de forma objetiva, que a empresa Aveiro Incorporações não preenche requisito previsto no Decreto n.º 53.364/2012, que regulamenta a Operação Urbana Água Espraiada.
Tal condição, plasmada no decreto, evidencia o rigor formal que condiciona a vinculação dos CEPACs. A exigência não pode ser entendida como meramente burocrática, tampouco ilegítima, mas adstrita à própria segurança jurídica que a propriedade imobiliária envolve. Daí a necessidade do registro imobiliário, cuja falta impede o deferimento do pedido formulado no presente.
A circunstância de que a Eletropaulo, titular da transcrição, tenha autorizado a vinculação dos certificados, não afasta a ausência do requisito formal já referido. Outrossim, o fato de que a aquisição do imóvel se apresenta como “inconteste” (cf. manifestação da interessada a fls. 503) não supre a necessidade de regularidade tabular. Tampouco satisfaz o requisito regulamentar a sentença que julgou procedente a ação de retificação de registro (cf. fls. 584/586).
Além disto, como bem observado pela SP-Urbanismo, “permitir a vinculação de CEPAC no imóvel mesmo sem matrícula trará prejuízo a um terceiro, visto que o estoque disponível na operação urbana já se encontra comprometido com os processos em análise, tendo interessados que se encontram na ‘fila de espera’”.
Com se nota, haverá flagrante ofensa à isonomia, na ocorrência do deferimento de pretensão cujos requisitos formais não foram observados, em detrimento de outros interessados que eventualmente preencham tais condições.
Desta forma, entende-se que a situação sob análise refoge a uma aplicação analógica com o regime edilício, tal como suscitado pelo interessado.
As ponderações acima, já manifestadas na Informação n.º 212/2014-PGM.AJC, foram objeto de contraposição pela empresa interessada, que apresentou, repita-se, parecer subscrito pelo Dr. Floriano de Azevedo Marques Neto, cuja análise se debruçou sobre a nossa manifestação de fls. fls. 575/579.
Basicamente, suscitam-se quatro argumentos para afastar a conclusão alcançada por esta Assessoria Jurídico-Consultiva.
O primeiro consiste na tese segundo a qual o registro imobiliário não é a única forma de comprovar o direito de propriedade sobre um bem. Desta forma, “atribuir-se ao registro o caráter de exigência insubstituível para possibilitar a vinculação de CEPAC mostra-se irrazoável e desproporcional, acarretando interdição injustificada e não prevista em lei”.
Quanto a isto, reiterem-se as ponderações já formuladas, no sentido de que os requisitos para a vinculação de CEPAC a determinado imóvel encontram-se plasmados no Decreto n.º 53.364/2012, que condiciona a seu deferimento à comprovação da propriedade, mediante apresentação de matrícula atualizada do bem. Não se trata de exigência meramente burocrática, mas de comando que visa à garantia da segurança jurídica que a propriedade imobiliária deve envolver.
O direito que pré-existe ao registro imobiliário, cujo reconhecimento não se afasta, não se confunde com a propriedade, nos termos do ordenamento jurídico brasileiro. Aliás, o próprio parecer de fls. 593/640 suscita-se que a doutrina “parece estar pacificada nesse sentido”, com a evocação das lições de Maria Helena Diniz a respeito (fls. 603).
A jurisprudência referida tanto pela empresa interessada quanto pelo Dr. Floriano Azevedo Marques Neto – vertida nas Súmulas n.º 84 e 239, ambos do Superior Tribunal de Justiça – assumem caráter excepcional, não se prestando a reverter o regime geral da propriedade contemplado nas leis civis, bem como o regime de vinculação de CEPAC vertido no ordenamento municipal.
Não se entende que a exigência de uma plena regularidade dominial possa ser considerada como excessiva e formalista, tampouco desproporcional e desprovida de razoabilidade. Ao contrário, trata-se de requisito que prestigia valores constitucionais, como a segurança jurídica, a isonomia e a boa-fé.
O segundo argumento se baseia, no entender do eminente parecerista, em uma incongruência jurídica entre o Decreto municipal n.º 53.364/2012 e o Código de Obras e Edificações do Município de São Paulo.
Para tanto, são citados os itens 2.3.1 e 2.2.3 do Código de Obras e Edificações do Município de São Paulo (Lei n.º 11.228/92), pelo qual “o Código de Obras e Edificações de São Paulo, Lei nº 11.228/92, admite a possuidores requerer, perante a Municipalidade, Ficha Técnica, Diretrizes de Projeto, Comunicação de serviços ou ocorrências que não impliquem em alteração física do imóvel, e Alvarás de Alinhamento, Autorização e Aprovação”.
Desta forma, partindo da premissa de que “a Lei Municipal determina que o possuidor do imóvel (além, é claro, do seu proprietário), pode obter autorização para construir”, conclui que o “Decreto Municipal nº 52.364/12, não poderia ampliar restrição ao exercício de um direito previsto em lei”.
No entanto, a premissa adotada não está revestida de pleno acerto. Muito embora a figura do possuidor seja levada em consideração para algumas situações envolvendo o licenciamento urbanístico – nos termos do item 2.3.1 do COE (ref. ao requerimento de ficha técnica, diretrizes de projeto, comunicação de serviços ou ocorrências, alvarás de alinhamento e nivelamento, autorização e aprovação) -, em outras somente o proprietário pode fazê-lo. É o caso do alvará de execução, cujo pedido apenas pode ser formulado pelo proprietário, ex vi do item 3.7 do COE. Ademais, nos termos do item 2.2 do mesmo código, “considera-se proprietário do imóvel a pessoa física ou jurídica, portadora de título de propriedade registrado em Cartório de Registro Imobiliário”.
A diretriz legal é evidente. Nos casos envolvendo o exercício efetivo do direito de propriedade – compreendido como o manuseio das faculdades intrinsecamente relacionadas ao domínio, como o direito de (efetivamente) construir -, somente pode fazê-lo o respectivo titular, conforme constante no registro imobiliário2. A propósito, a empresa interessada, em sua manifestação de fls. 502/513, ao evocar as lições de Lúcia Valle Figueiredo, aponta que a apresentação de título de propriedade do imóvel por ocasião do requerimento da licença para construir “é uma das exigências estabelecidas no Código de Edificações de São Paulo” (fls. 508, item 20 da peça)3.
Traçado o paralelo, verifica-se que indigitada diretriz se aplica ao caso em comento, envolvendo vinculação de CEPAC a imóvel, situação jurídica decorrente do efetivo direito de propriedade, revestida de certa definitividade, para além da circunstância de envolver direito de terceiros. Este aspecto será retomado a seguir.
Convém destacar que o próprio COE ressalva, em relação ao licenciamento urbanístico envolvendo o possuidor, o seguinte: “Quando o contrato apresentado não descrever suficientemente as características físicas, as dimensões e a área do imóvel, será exigida a certidão do Registro Imobiliário” (item 2.3.2.1). Vale dizer, em casos envolvendo imprecisão do bem imóvel, a norma impõe, por razões de segurança jurídica, a apresentação do registro imobiliário.
Mais uma vez, o paralelo se evidencia, pois no caso ora tratado existe uma certa indefinição físico-registrária em relação ao imóvel, o que exigiu, aliás, o manuseio de ação de retificação de registro, como já mencionado.
Convém apontar que, no tocante à vinculação dos CEPACs, o regime da Operação Urbana Água Espraiada se assemelha ao da Operação Urbana Faria Lima, cujo regulamento (Decreto n.º 53.094/2012) prevê o mesmo requisito referente ao título dominial (art. 22, inciso I, aliena “b”, itens 1 e 2). Ademais, nos termos da Lei municipal n.º 15.893/2013, que rege a Operação Urbana Consorciada Água Branca, extrai-se similar regramento, ex vi de seu art. 46, §4º4.
A conjugação de tais aspectos permite dessumir que inexiste incompatibilidade entre indigitado regulamento municipal e o Código de Obras paulistano.
O terceiro argumento se baseia em uma mácula detida pelo referido regulamento municipal, ofensivo a princípios constitucionais, como o da função social da propriedade, da eficiência e da boa-fé.
Sem razão as considerações tecidas. Pelo contrário, os ditames do Decreto municipal n.º 53.364/12 encontram-se revestidas do melhor direito, em plena adequação com os princípios constitucionais.
A função social da propriedade, justamente por veicular uma diretriz referente ao exercício do direito de propriedade, não pode ser evocada pelo interessado, que, justamente, não adquiriu o domínio sobre o bem.
Tampouco existe ofensa à eficiência, cujos parâmetros não podem refugir dos ditames normativos sobre a matéria. Faz-se referência a uma possível condenação do Município ao pagamento de indenização, na hipótese de a empresa se ver privada de vincular os CEPACs, o que afrontaria a economicidade. Igualmente incabível o desenvolvimento de tal raciocínio, porquanto inexiste lesão jurídica em relação ao interessado, cuja situação não encontra proteção no direito.
A boa-fé não pode ser suscitada para caracterizar a inconstitucionalidade do regulamento municipal. Isso porque a condição exigida da empresa interessada encontra-se expressamente disposta em regulamento. A propósito disto, o comportamento do Município de São Paulo e da São Paulo Urbanismo vem sendo, justamente, a aplicação sistemática e reiterada deste requisito, o que evidencia uma conduta administrativa revestida de boa-fé.
Desta forma, a constitucionalidade do regulamento se apresenta como patente. A sua finalidade não é a de “engessar as intervenções na OUC”, mas possibilitá-las, na estrita medida da regularidade dominial sobre o bem imóvel envolvido.
Por fim, o quarto argumento refere-se a uma infringência à isonomia, em razão do “tratamento desigual e injustificado” dado à empresa interessada, “regularmente habilitada a construir no imóvel sobre o qual possui domínio, por falta de documento que sequer é o único apto a atestar a sua condição”.
A questão atinente à igualdade foi abordada em nossa manifestação de fls. 575/579. Foi vislumbrada uma violação a tal princípio, caso deferida pretensão cujos requisitos formais não foram observados, em detrimento dos outros interessados que eventualmente preencham tais condições.
Ou seja, o aspecto que se considera – e que foi simplesmente desprezado pela empresa interessada em suas considerações – é a existência de outros particulares no auferimento do benefício urbanístico decorrente dos CEPACs. Tal circunstância evidencia a necessidade da observância da impessoalidade, à luz da situação dos interessados que se apresentaram para fins de vinculação dos aludidos certificados.
A exigência da regularidade registral, nesse contexto, se mostra totalmente isonômica, nos termos da metodologia evocada pelo Dr. Floriano de Azevedo Marques Neto, com base nas célebres lições de Celso Antônio Bandeira de Mello. Em primeiro lugar, o critério de discriminação não detém caráter específico “a ponto de um só sujeito ser atingido pelo regime diferenciado”. Em segundo lugar, o fator de discrímen reside em uma situação referente à situação jurídica de uma pessoa em relação ao imóvel sobre o qual se requer a pretensão. Em terceiro lugar, existe uma evidente “correlação lógica entre o fator de discriminação e a desequiparação proposta pela norma”. Com efeito, a regularidade imobiliária do imóvel, causa para aquisição da propriedade, constitui fator lógico que embasa a diferenciação. Em quarto e último lugar, o critério de discriminação detém “aderência aos interesses acolhidos pela Constituição”, na medida em que a propriedade é alçada a garantia fundamental (art. 5º, incisos XXII e XXIII), bem como a princípio da ordem econômica (art. 170, inciso II).
De um modo sintético, basta verificar que os contornos da igualdade se impõem em uma situação na qual determinado particular, com título de domínio decorrente de registro imobiliário, encontra-se em situação jurídica dotada de maior regularidade em relação a outro, que não possui referido título. Esta diferença fática enseja uma desequiparação normativa, tal qual vertido no Decreto n.º 53.364/2012.
Relevante consignar que o pedido de vinculação dos CEPACs obedece a uma “ordem de prioridade na utilização dos estoques”, nos termos do art. 27 do Decreto n.º 53.364/2012, que determina, na data do protocolamento, a apresentação de toda a documentação necessária, entre as quais se impõe a matriculo do imóvel atualizada.
Tais circunstâncias evidenciam a plena adequação do regulamento municipal ao princípio da isonomia.
Por força de todo o exposto, a despeito das eloquentes ponderações suscitadas nas manifestações da empresa interessada e em indigitado parecer, as conclusões alcançadas por esta PGM-AJC se mantêm.
Convém observar que a premissa adotada pela empresa interessada é a de que esta Procuradoria Geral do Município, ao não contestar a regularidade da operação realizada entre particulares, reconhece o exercício do (quase) direito de propriedade sobre o bem. No entanto, as conclusões alcançadas por esta Assessoria Jurídico-Consultiva jamais se assentaram em tal pressuposto. Evidentemente, por razões de ordem lógica, a falta de requisito formal referente ao registro da operação dispensou a verificação da regularidade dos documentos apresentados.
Ademais, o próprio Código de Obras do Município dispõe que o deferimento de pretensão formulada por detentor de “Título de Propriedade registrado no Registro de Imóveis” não implica reconhecimento, por parte do Município, do direito de propriedade (item 2.2.3 do COE).
Por fim, observe-se que a empresa interessada requer, no caso de não acolhimento da pretensão formulada, a suspensão do presente processo, até a obtenção do registro imobiliária. No âmbito do parecer de fls. 593/640, afirma-se que “ao negar a suspensão do processo administrativo (...) a Municipalidade estará favorecendo a que outros, sem a precedência da Consulente, esgotem o estoque de potencial construtivo disponível no âmbito da OUC em tela”. Ademais, estaria sendo esvaziada a decisão judicial proferida na ação de retificação de registro.
A argumentação não se sustenta, em razão das considerações acima tecidas a propósito da isonomia. Além disto, inexiste ofensa a comando judicial, cuja eficácia se prestará à retificação do registro imobiliário.
No que se refere à juridicidade do pedido subsidiário referente à suspensão do presente, inexiste previsão legal nesse sentido, inadmitindo-se, também neste caso, o manuseio da analogia em relação ao Código de Processo Civil, como feito na petição de fls. 502/513.
Impõe-se, a bem da verdade, a aplicação do art. 28, §5º, do Decreto n.º 53.364/2012, que assim preconiza: “A não apresentação, pelo interessado, dos documentos previstos nos incisos I e II do ‘caput’ deste artigo, no momento do protocolamento do requerimento na SP-Urbanismo, implicará o indeferimento do pedido e, consequentemente, a perda da prioridade na utilização de estoques”.
Sob esta ótica, a suspensão do presente implicaria verdadeira ilegalidade, para além de sustentar verdadeira infringência ao princípio da isonomia.
Em suma, conclui-se:
(i) A empresa interessada não atendo ao requisito vertido no art. 28, inciso I, alínea “b”, itens 1 e 2, do Decreto municipal n.º 53.364/2012, condição essencial para o deferimento da pretensão veiculada no presente;
(ii) Inexiste fundamento legal para a suspensão do presente processo administrativo.
Com essas ponderações, sugerimos submeter o presente à Secretaria dos Negócios Jurídicos, para deliberação conclusiva.
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São Paulo, 10 de abril de 2014.
RODRIGO BORDALO RODRIGUES
Procurador do Município
OAB/SP nº 183.508
PGM/AJC
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De acordo.
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São Paulo, 10/04/2014.
TIAGO ROSSI
PROCURADOR ASSESSOR CHEFE - AJC
OAB/SP 195.910
PGM
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1 “Art. 28. Para a obtenção da Certidão de Pagamento de Outorga Onerosa em CEPACs, o interessado deverá apresentar requerimento instruído com os seguintes documentos:
I - se o interessado for pessoa física
a) cópias do RG e do CPF;b
b) um dos seguintes documentos:
(..)
II - se o interessado for pessoa jurídica, deverão ser apresentadas cópias do CPF e do RG do representante legal da empresa, acompanhadas do contrato social e do número do CNPJ desta, bem como dos documentos referidos nas alíneas "b" a "e" do inciso I deste artigo”.
2 Esta a regra geral adotada no ordenamento municipal. Existem exceções, como aquela contemplada no item 2.3.1.1 do COE, que assim dispõe: “O possuidor de áreas de até 400m² (quatrocentos metros quadrados) gozará dos mesmos direitos do proprietário quando requerer Alvará de Licença para Residência Unifamiliar.” No entanto, trata-se de situação excepcional, que, longe de infirmar a regra, confirma-a.
3 Não se desconhece que tal regime é objeto de controvérsia doutrinária, nos termos das lições da própria autora referida, bem como de outros mencionados na petição de fls. 503/513. A despeito disto, este o regime que prevalece e vige, objeto de efetiva aplicação nos casos que se apresentam, sem que tenha sido afastado pelo Judiciário.
4 Cuja redação e a seguinte: “O proprietário do imóvel que efetuar a vinculação de CEPAC para unidades habitacionais incentivadas terá preferência no consumo dos estoques residenciais ou não residenciais que tenham sido disponibilizados nos termos do § 3º deste artigo, no prazo de seis meses contados do deferimento da vinculação, podendo ceder este direito a terceiros” (nosso o grifo).
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Processo nº 2012-0.170.557-2
INTERESSADO: AVEIRO INCORPORAÇÕES S.A.
ASSUNTO: Pedido de vinculação de Certificados de Potencial Adicional de Construção (CEPAC).
Cont. da Informação nº 592/2014 – PGM.AJC
SECRETARIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS
Senhor Secretário
Encaminho à Vossa Excelência a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Procuradoria Geral, que acolho integralmente, no sentido de que:
(i) A empresa interessada não atendeu ao requisito vertido no art. 28, inciso I, alínea “b”, itens 1 e 2, do Decreto municipal n.º 53.364/2012, condição essencial para o deferimento da pretensão veiculada no presente;
(ii) Inexiste fundamento legal para a suspensão do presente processo administrativo.
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São Paulo, / /2014.
ROBINSON SAKIYAMA BARREIRINHAS
PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO
OAB/SP nº 173.527
PGM
Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo
