TID 12748257
INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE SERVIÇOS
ASSUNTO: Nomeação em cargo em comissão na Secretaria Municipal de Serviços. Vínculo de parentesco do nomeado com ocupante de cargo em comissão no Tribunal de Contas do Município. Esferas de Poder distintas. Competência de COMAP para análise quanto à caracterização de nepotismo.
Informação n° 1.765/2014-PGM.AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Assessoria Jurídico-Consultiva Senhora
Procuradora Assessora Chefe
Após a manifestação desta assessoria de fls. 26, a qual encaminhou cópia da Informação n° 1.465/14-PGM.AJC e devolveu, o expediente, para decisão pelo COMAP, o Conselho decidiu que a indicada não poderia ser nomeada para cargo em comissão pela Secretaria de Serviços, em função de vínculo de parentesco de 1° grau com ocupante de cargo em comissão no Tribunal de Contas do Município.
A Secretaria interessada solicitou a reanálise do presente, considerando "a manifestação do Egrégio Tribunal de Contas do Município de fls. 11/13 e as disposições contidas no art. 43,1, do Decreto federal n° 7.203/10" (fls. 37). Logo em seguida, o Presidente do Conselho solicitou encaminhamento à PGM/AJC para manifestação, nos termos de fls. 39.
É o relato.
Seremos breves na análise, considerando a concisão da consulta. O Conselho Municipal de Administração Pública encaminha-nos, o presente, solicitando posicionamento a respeito do pedido de reanálise feito por SES às fls. 37.
As razões do referido pedido foram: a manifestação do TCM, contida no início deste expediente, e as disposições contidas no art. 4°, I, do Decreto federal n° 7.203/10.
A manifestação do Tribunal de Contas já estava encartada no expediente desde antes da análise do caso pelo COMAP. Pressupõe-se que já tenha sido levada em consideração, pelo Conselho, para a sua decisão.
Já com relação à disposição do decreto federal citado - costumeiramente "aplicado" no âmbito municipal como parâmetro de referência - acreditamos que não tem relação com a situação tratada no expediente. Referida norma dispõe:
"Art. 4°. Não se incluem nas vedações deste Decreto as nomeações, designações ou contratações:
I - de servidores federais ocupantes de cargo de provimento efetivo, bem como de empregados federais permanentes, inclusive aposentados, observada a compatibilidade do grau de escolaridade do cargo ou emprego de origem, ou a compatibilidade da atividade que lhe seja afeta e a complexidade inerente ao cargo em comissão ou função comissionada a ocupar, além da qualificação profissional do servidor ou empregado; (...)"
A disposição normativa federal, portanto, põe a salvo das restrições trazidas no corpo do decreto, as nomeações de servidores federais ocupantes de cargo efetivo para cargos (de confiança) na esfera federal. Fazendo a analogia, o Município poderia nomear, em tese, para cargos de confiança, servidores efetivos, independentemente das relações de parentesco com outros ocupantes de cargos na Municipalidade.
Quanto a esta questão, duas observações se mostram pertinentes.
Primeiro, não é extreme de dúvidas a aplicação, ao Município, de forma ampla e irrestrita, do dispositivo federal citado. Isso porque o Decreto municipal n° 50.514/09 continha disposição semelhante (um pouco mais ampla, na verdade) no art. 7°1, o qual veio a ser revogadtTcle forma expressa pelo Decreto n° 50.675/09 - o que denota a intenção da Administração em não pôr, a priori, qualquer situação específica a salvo da análise de COMAP.
Segundo, ainda que aplicada, no Município, a regra contida no art. 4°, inc. I, do Decreto federal n° 7.203/10, isso não seria suficiente para a revisão da decisão de COMAP, considerando que (1) a regra é destinada a servidores ocupantes de cargo efetivo, o que não ocorre com a pessoa indicada, e (2) mesmo a sua cossanguinea, ocupante de cargo em comissão no TCM, não é servidora efetiva do Município (mas da União). Por essas duas razões, a regra não lhe beneficiaria.
É como nos parece, sub censura.
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São Paulo, 12/12/2014.
RODRIGO BRACET MIRAGAYA
Procurador Assessor - AJC
OAB/SP 227.775
PGM
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São Paulo, 16/12/2014.
TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO
Procuradora Assessora Chefe Subst.-AJC
OAB/SP n° 175.186
PGM
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TID 12748257
INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE SERVIÇOS
ASSUNTO: Nomeação em cargo em comissão ha Secretaria Municipal de Serviços. Vínculo de parentesco do nomeado com ocupante de cargo em comissão no Tribunal de Contas do Município. Esferas de Poder distintas. Competência de COMAP para análise quanto à caracterização de nepotismo.
Cont da Informação n° 1.765/2014-PGM.AJC
SECRETARIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS
Senhor Secretário
Encaminho, o presente, à Vossa Excelência, com a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Procuradoria Geral, que acompanho, no sentido de que as razões apresentadas às fls. 37 por SES não são juridicamente suficientes para infirmar as conclusões de COMAP.
É importante salientar, ademais, o alcance deste e de outros pareceres exarados pela PGM e mesmo, com o devido respeito e acatamento, dessa SNJ, em face das competências do COMAP.
Ao afirmarmos que as razões trazidas pela SES não são juridicamente suficientes para se afastarem as conclusões do COMAP, não estamos dizendo que há ou não nepotismo no caso concreto. Apenas afirmamos que essa análise acerca da existência de nepotismo, de competência do COMAP, não é infirmada, por exemplo, pelo fato de determinada servidora comissionada ser oriunda dos quadros do serviço público federal.
Note que a consulta formulada, a cujos limites esta consultoria jurídica fica adstrita, atine a (fl. 37):
a) a manifestação do TCM nas fls. 11-13; e
b) o disposto no art. 4o, I, do Decreto Federal 7.203/2010.
O TCM (fls. 11-13) faz diversas considerações sobre o caso concreto da servidora lá lotada, concluindo não haver nepotismo na nomeação de sua mãe na Secretaria Municipal de Serviços. Refere-se aos fatos de (i) ser servidora pública federal, (ii) não ocupar cargo de direção ou chefia "para que se pudesse cogitar influência em nomeação" na Prefeitura e (iii) não haver nepotismo cruzado.
São considerações bastante respeitáveis que podem, de fato, afastar a qualificação de nepotismo. Isso, entretanto, é exatamente a missão do COMAP: analisar o caso concreto e aferir se há ou não nepotismo.
Quanto ao decreto federal citado, ele se refere a servidores efetivos nomeados no âmbito do próprio governo federal, hipótese em que a norma geral e abstrata daquele órgão (esse decreto) veiculou a interpretação no sentido de inexistir, em princípio, nepotismo nessa situação.
Nosso parecer restringe-se a dizer que essa norma não implica que o servidor efetivo federal (ou seus parentes) ficam imunes à regra antinepotismo ao ocuparem cargos em outra esfera governamental. Nossa manifestação não pode ser adotada, entretanto, como afirmação de que há ou não nepotismo no caso concreto.
Essa conclusão a que chegamos no parecer, repetimos, significa simplesmente que não há fundamento jurídico apto a infirmar anterior análise do COMAP que teria aferido existir nepotismo. Mas não pode sér, obviamente, fundamento para que o COMAP afirme haver nepotismo, pois isso significaria subverter as competências de cada um desses órgãos (PGM e COMAP).
Faço essas considerações, Senhor Secretário, pois me parece que o COMAP tem invertido a ordem das coisas e passado a consultar a PGM na expectativa que este órgão consultivo possa afirmar ou infirmar sua análise dos casos concretos de maneira ampla, ou, pior, substitua o COMAP na análise de cada caso, o que não é possível ou razoável.
Ainda que arriscando contradizer o que disse há pouco, sobre os limites ao nosso parecer serem fixados pela consulta formulada, permita-me algumas observações que podem ser úteis para expor o nosso entendimento quanto à função do COMAP, evitando assim o volume crescente de consultas à PGM que tratam, a rigor, de reexame das peculiaridades fáticas de cada nomeação, entendimento esse que sujeitamos, evidentemente, a essa instância superior.
Na análise de cada proposta de nomeação, o COMAP deve distinguir os casos:
a) abrangidos pela literalidade da Súmula Vinculante 13 do STF, não sujeitas, ordinariamente, a deliberação subjetiva; e
b) não abrangidos péla literalidade da Súmula Vinculante 13 do STF, e que se sujeitam à análise caso a caso subjetiva por aquele órgão.
Vejamos cada uma das situações em tópicos separados, para maior clareza:
1. Casos abrangidos pela literalidade da Súmula Vinculante 13
Dentro do sistema jurídico brasileiro, o STF submete todas as esferas governamentais a determinadas interpretações jurídicas veiculadas pelas Súmulas Vinculantes.
Não cabe ao COMAP, ordinariamente, reverta tal interpretação.
Eis a literalidade da Súmula:
A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
Assim, são casos em que se presume absolutamente haver nepotismo, não cabendo, a rigor, deliberação pelo COMAP, quando:
a) aquele que se pretende nomear for parente até terceiro grau do nomeante;
b) aquele que se pretende nomear for parente até terceiro grau de servidor ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramente da pessoa jurídica em que também está lotado o nomeante; e
c) houver nepotismo cruzado, ou seja, duas (em regra) autoridades nomeiam parentes um do outro, ou nomeiam parentes de dirigentes, chefes ou assessores relacionados à outra autoridade, presumindo-se a tentativa de burlar a vedação ao nepotismo.
Casos concretos em que se observem tais situações serão necessariamente consideradas vedadas pelo COMAP e não merecem maiores considerações por esta PGM.
2. Casos não abrangidos pela literalidade da Súmula Vinculante 13
Em todos os outros casos, não abrangidos pela literalidade da Súmula Vinculante 13, o COMAP deverá analisar as peculiaridades da situação e aferir se há ou não nepotismo.
Desnecessário dizer, por óbvio, que não há cogitar nepotismo se aquele que se pretende nomear não tiver qualquer parente no serviço público. Não se cogita ordinariamente, tampouco, pensar em nepotismo quando eventual parente estiver lotado em outra esfera governamental.
As dúvidas surgiram, por exemplo, quando o cargo a ser ocupado está em outra pessoa jurídica do mesmo ente federado ou em outro Poder desse mesmo ente (e outras tantas situações não tão evidentemente classificáveis).
Nesses casos, o COMAP deverá apreciar e aferir se há elementos para afirmar que aquela determinada nomeação está sendo realizada por conta não das qualidades do profissional e do interesse da Administração, mas sim pela relação de parentesco com o nomeante ou com dirigente, chefe ou assessor da pessoa jurídica em que também esta lotado o nomeante, hipótese, esta última, em que se caracteriza o indevido nepotismo.
Para esse mister, o COMAP deverá analisar a situação concreta. Exemplificativamente, pode entender razoável apreciar o currículo daquele que se pretende nomear, as justificativas da autoridade nomeante, aspectos que possam indicar a relação de proximidade ou influência pessoal de dirigente, chefe ou assessor próximo à autoridade nomeante, características e tempo nesse cargo de direção, chefia ou assessoramente, o fato de ser ou não servidor de carreira de outra esfera governamental etc.
É evidente que essa análise não é fácil. Nem sempre haverá certeza da influência indevida do parente da nomeação. Em muitos casos, o COMAP deverá sopesar a presunção de legitimidade dos atos administrativos (no caso, a nomeação que se propõe fazer) e eventuais elementos probatórios que sugiram existir nepotismo.
Mas é exatamente a necessidade dessa difícil análise muitas vezes sofisticada e sutil que levou a Administração a constituiu esse colegiado especializado.
Para que fique claro; não compete à consultoria jurídica da Prefeitura (PGM ou procurador lotado nas assessorias jurídicas) afirmar ou infirmar essa análise do COMAP,
Somente se houver real dúvida quanto à interpretação da norma jurídica é que cabe consulta à assessoria jurídica, mas jamais tomando a análise dessa norma feita pela PGM corno fundamento para afirmar ou não a existência de nepotismo, substituindo a necessária e essencial apreciação dos aspectos fáticos de cada caso pelo colegiado especializado.
3. Pareceres anteriores da PGM e seus limites
Senhor Secretário, è necessário relembrar que os pareceres anteriores da PGM jamais se imiscuíram na análise das peculiaridades fáticas de cada caso, nem podem ser tomados como afirmação de existência ou de inexistência de nepotismo naquelas propostas de nomeação.
Por exemplo, no parecer objeto da Informação 1.465/14-PGM-AJC (fls. 19-24), havia parecer prévio desfavorável do COMAP, ou seja, presume-se que aquele órgão colegiado aferiu haver elementos suficientes para sugerir nepotismo na nomeação.
Ao apreciar o caso, a PGM simplesmente afirmou que o fato de que a nomeação proposta ser em cargo de ente da administração indireta, enquanto o parente estava lotado na direta, não é fundamento suficiente para afastar na norma antinepotismó e, portanto, para infirmar aquele parecer do COMAP,
Perceba-se que não se tratou de caso abrangido pela literalidade da Súmula Vinculante 13, de modo que o COMAP, presume-se, analisou as peculiaridades dá situação e aferiu que aquela proposta de nomeação não decorreu exclusivamente das qualidades do profissional ou da necessidade da Administração, mas que havia elementos a sugerir indevida influência do parente lotado na Administração direta.
A PGM simplesmente não viu elementos jurídicos para infirmar essa conclusão, sem que isso signifique que esta consultoria jurídica aferiu haver nepotismo no caso concreto.
Ora, se não foi isso que aconteceu, se essa nossa presunção estiver errada, ou seja, se o COMAP não fez essa avaliação, então errou, com a devida vénia, por não cumprir, ouso dizer, sempre com todo respeito e apenas com o intuito de corrigir o que nos parece equívoco, sua missão, não cabendo afirmar que o parecer exarada pela PGM seja a razão para a não-nomeação.
Nesse contexto, é importante esclarecer que os pareceres da PGM, ao interpretar a Lei, apenas traçam diretrizes que devem orientar a análise do caso concreto pelo COMAP, jamais afastando, diminuindo, muito menos substituindo essa análise pelo órgão colegiado.
Exemplificativamente, citamos três dessas diretrizes, exaradas no bojo de pareceres da PGM e também dessa SNJ, para maior clareza:
a) quando a nomeação proposta for em órgão da administração indireta e o parente estiver na direta, isso não implica, por si somente, afastamento da norma antinepotisrno (Informação 1.465/2014-PGM-AJ - fls. 19-24);
b) quando a nomeação proposta for em cargo superior ao ocupado pelo parente, não há indício de nepotismo (interpretação veiculada pelo art. 4o, II, do Decreto Federal 7.203/10, que vem sendo aplicada pelo COMAP), sendo possível adotar os valores das remunerações para essa análise comparativa entre os cargos (Informação 1.656/2013-SNJ.G - fls. 31-35); e
c) o fato de a parente ser servidora efetiva da União não afasta, por si somente, a aplicação da norma antinepotisrno pelo Município de São Paulo (o parecer que ora endosso - fls. 40 e seguintes).
Ora, a primeira diretriz não implica que há necessariamente nepotismo tão somente pelo fato de a nomeação proposta ser em entidade da administração indireta enquanto o parente está na direta. Tal conclusão seria aplicação ilógica das conclusões de nosso parecer.
De modo semelhante, não é porque a nomeação proposta é em cargo superior ao do parente (segunda diretriz acima) que se pode afirmar, somente por isso, que inexiste nepotismo. O COMAP, a luz de outras informações, pode concluir excepcionalmente de modo diverso. Hipotética e exemplificativamente, se o profissional que se pretende nomear não tiver qualificação técnica para o cargo e o parente fruir de forte relação de amizade com a autoridade nomeante, pode se concluir pela existência de nepotismo naquele caso concreto, sem que o parecer de SNJ seja carta branca para a nomeação.
Em relação à terceira diretriz, ao afirmarmos que o fato de a filha lotada no TCM ser servidora efetiva da União não afasta, por si, a norma antinepotismo, não estamos negado que esse mesmo fato possa ser elemento relevante para o COMAP apreciar a natureza da atividade por ela exercida naquela Corte e, com isso, eventualmente subsidiar sua análise quanto a eventual influência indevida na nomeação proposta neste expediente.
Reitero, pois é esse o objetivo dessa nossa longa digressão, que nenhum desses pareceres citados, ou qualquer outro emitido pela PGM e, ouso dizer, por essa SNJ, afasta, diminui ou modifica a análise do COMAP que deverá, nesses e em todos os outros casos, apreciar e aferir se aquela determinada nomeação está sendo realizada por conta das qualidades do profissional e do interesse da Administração, ou sé há elementos a indicar que a nomeação é proposta por conta da relação de parentesco com o nomeante ou com dirigente, chefe ou assessor da pessoa jurídica em que também está lotado o nomeante.
Somente se a conclusão dessa análise for no sentido da indevida interferência do parente na vontade da Administração, ou seja, somente se o COMAP aferir nepotismo no caso concreto, é que dever manifestar-se contrariamente à nomeação, como concluiremos no próximo tópico.
4. Conclusão e volta ao caso concreto deste expediente
Senhor Secretário, desnecessário dizer que a diretriz máxima que deve orientar as decisões da Administração é sempre o interesse público.
O gestor deve nomear para os cargos comissionados e para as funções de confiança os profissionais mais aptos a cumprirem a missão depositada em cada uma dessas posições.
Esse é o espírito da vedação ao nepotismo, garantir eficácia a essa diretriz máxima.
Nesse sentido, seria perverso despropósito interpretar e aplicar a Súmula Vinculante 13 de modo a deixar de nomear os melhores quadros disponíveis para o atendimento ao interesse público,
Para isso foi criado o COMAP, para identificar de maneira impessoal e técnica os casos em que determinada nomeação está sendo realizada por conta não das qualidades do profissional e do interesse da Administração, mas sim pela relação de parentesco com o nomeante ou com dirigente, chefe ou assessor da pessoa jurídica em que também está lotado o nomeante.
Repito, ainda mais uma vez, que somente nesses casos em que há essa indevida interferência do parente na vontade da Administração, ou seja, somente se o COMAP aferir que há elementos a indicar nepotismo no caso concreto, é que dever manifestar-se contrariamente à nomeação.
Nos demais casos, presume-se que a nomeação se dá em atendimento ao interesse público, e deixar de realizá-la seria subverter o espirito da norma antinepotismo.
Essa análise do COMAP, cabível apenas nos casos fora da literalidade da Súmula Vinculante 13 (já vimos que nesses casos de literalidade há presunção absoluta de nepotismo) deve ser balizada pelas diretrizes traçadas pelos pareceres da PGM e dessa SNJ, mas não por eles substituídos ou dispensados.
Voltando ao caso concreto, cabe ao COMAP, e não a esta PGM, avaliar cuidadosamente todas as peculiaridades da situação, em especial as importantes considerações feitas pelo Tribunal de Contas, em especial (i) ser a parente servidora pública federal e (ii) não ocupar cargo de direção ou chefia "para que se pudesse cogitar influência em nomeação" na Prefeitura (o fato de não haver nepotismo cruzado independe de análise especifica, pois parece ser fato incontroverso).
O COMAP, permita-me ser bastante incisivo, com a devida vênia e sempre no intuito de colaborar com o aprimoramento da Administração, não pode simplesmente afirmar que a nomeação não pode ocorrer porque a filha ocupa cargo comissionado no TCM.
Por outro lado, o COMAP tampouco pode afirmar que a nomeação pode ocorrer simplesmente porque a parente é servidora pública federal (essa é a diretriz jurídica que fixamos no parecer que ora endosso).
O que o COMAP precisa analiar é, considerando não se aplicar a literalidade da Súmula Vinculante 13 do STF, inexistindo, portanto, presunção absoluta de nepotismo, se os elementos fáticos constantes nos autos permitem afastar a presunção de legitimidade da proposta de nomeação por conta de nepotismo, ou seja, se há elementos a indicar que a proposta de nomeação não é feita por conta das qualidades da profissional e do interesse da Administração, mas sim por influência da parente lotada no Tribunal de Contas.
Com todo o respeito, não nos parece que essa análise tenha sido realizada.
Por essa razão, proponho a devolução dos autos ao COMAP, não apenas com a resposta à consulta formulada (que não afirma ou infirma a existência de nepotismo, repito ainda uma última vez), mas também com a orientação de que neste e em todos os outros casos em que inaplicável a literalidade da Súmula Vinculante 13, aquele órgão colegiado afirme se há ou não elementos a indicar nepotismo.
Agregando essas páginas ao bem lançado parecer da AJC, submeto esse entendimento e essa sugestão á apreciação de Vossa Excelência.
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São Paulo, / /2014.
ROBINSON SAKIYAMA BARREIRINHAS
PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO
OAB/SP 173.527
PGM
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TID 12748257
INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE SERVIÇOS
ASSUNTO: Nomeação em cargo em comissão na Secretaria Municipal de Serviços. Vínculo de parentesco do nomeado com Ocupante de cargo em comissão no Tribunal de Contas do Município. Esferas de Poder distintas. Competência de COMAP para análise quanto à caracterização de nepotismo.
Informação n° 3602/2014-SNJ.G.
CONSELHO MUNICIPAL DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA-COMAP
Senhor Presidente
Restituo o presente com parecer exarado pela Assessoria Jurídica-Consultiva da Procuradoria Geral do Município de fls. 40/52, que acolho, para prosseguimento da análise do pedido de reapreciação formulado pela Secretaria Municipal de Serviços.
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São Paulo, 17/12/2014
MARIANA SAMPAIO
Secretária Adjunta
SNJ.G
Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo
