Processo n° 6012.2018/0002421-7

INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DAS SUBPREFEITURAS

ASSUNTO: Contratação de serviço de organização de carnaval de rua da cidade de São Paulo. Caracterização como serviço de natureza contínua, para os efeitos do artigo 57, inciso II, da Lei federal n° 8.666/93. Inviabilidade.

Informação n° 1.514/2018 - PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Coordenadoria Geral do Consultivo

Senhor Coordenador Geral

A Chefia de Gabinete da pasta interessada nos questiona acerca da possibilidade de caracterização da atividade de organização do carnaval de rua da cidade de São Paulo como serviço continuo, para os efeitos do artigo 57, inciso II, da Lei federal n° 8.666/93, que diz respeito ao prazo do contrato.

Em resumo, a d. assessoria jurídica da pasta entendeu, no SEI 012992786, que seria:

"desprovida de amparo legal a possibilidade de prorrogação da vigência contratual, por três anos, na forma que é previsto na Cláusula 5, item 5.1 da minuta do Termo de Ajuste, que segue anexo ao Edital.

De fato, A duração do contrato administrativo está adstrita à vigência do respectivo crédito orçamentário, nos termos do artigo 57 "caput" da Lei 8.666/93. Portanto a regra é que os contratos administrativos vigem, pois, durante o exercício financeiro, conhecido como princípio da anualidade.

O exercício financeiro, na definição do artigo 34, l, da Lei 4320/64, corresponde ao ano civil - 1° de janeiro a 31 de dezembro.

A lei excepciona, nos incisos do artigo 57, da Lei n. 8.666/93 as situações, que merecem tratamento especial, em vista das circunstâncias peculiares, permitindo que os contratos sejam prorrogados ou estendidos, além do exercício financeiro, ou ainda se preveja sua duração por prazo superior, no momento mesmo de sua formalização.

Entendo, salvo melhor juízo que o ajuste em análise se enquadra nas exceções tipificadas em Lei. Logo a prorrogação pretendida não se harmoniza com a legislação vigente."

A chefia de gabinete da Secretaria, no SEI 013037421, ponderou que:

"Tais eventos têm datas pré-estabelecidas e, uma vez que as medidas tendentes à coordenação geral e ao planejamento dos mesmos não podem sofrer solução de continuidade, são definidos nesta oportunidade por esta Administração como contínuos.

(...)

Inegável que a possibilidade de maior duração do contrato torna a disputa mais atraente e mais competitiva para as diversas empresas interessadas em participar do certame.

Outrossim, a duração do ajuste, tal como inicialmente pretendida, ou seja, por 3 anos, se coaduna com as diretrizes do Carnaval de Rua da Cidade de São Paulo, especialmente no tocante a ser um Carnaval organizado."

É o relato do necessário.

Embora a Lei federal n° 8.666/93 possibilite a prorrogação dos contratos de "prestação de serviços a serem executados de forma contínua" até o limite máximo de 60 meses (art. 57, inc. II), a lei não conceitua o que seriam tais os serviços contínuos.

Segundo Marçal Justen Filho:

"o que é fundamental é a necessidade pública permanente e contínua a ser satisfeita através de um serviço.

(...)

(...) na medida em que a necessidade a ser atendida é permanente, torna-se muito problemático interromper sua prestação, risco que poderia ser desencadeado se houvesse necessidade de promover licitação a cada exercício orçamentário". (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2012, p. 831-832)

Demais doutrinadores comungam da necessidade de permanência da necessidade e da consequente inviabilidade de interrupção, para que o serviço possa ser caracterizado como contínuo. Segundo Marcos Juruena Villela Souto, "serviços contínuos ou de trato sucessivo são aqueles que correspondem a necessidades permanentes, que envolvem o cotidiano do funcionamento da máquina administrativa e não necessidades esporádicas ou excepcionais" (Direito Administrativo Contratual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 345).

O Tribunal de Contas da União segue a mesma linha:

"A jurisprudência desta Corte de Contas também se alinha a este entendimento:

'O Exmo. Sr. Ministro Relator Marcos Vilaça, em seu relatório para a Decisão n° 466/1999 - Plenário, traz o entendimento do jurista Carlos Pinto Coelho Motta sobre o assunto: serviços contínuos são aqueles que não podem ser interrompidos; fazem-se sucessivamente, sem solução de continuidade, até seu exaurimento ou conclusão do objetivo. A exemplo, teríamos: limpeza, conservação, manutenção, vigilância, segurança, transporte de valores, carga ou passageiros. (Eficácia nas Licitações e Contratos, 7.ed., 1998). O Exmo. Sr. Ministro Walton Alencar utilizou-se da mesma doutrina em seu relatório para o Acórdão 128/1999 - Plenário. No relatório para a Decisão n° 1098/2001 - Plenário, o Ministro Adylson Motta afirma que: De natureza continuada são os serviços que não podem ser interrompidos, por imprescindíveis ao funcionamento da entidade pública que deles se vale. Enquadram-se nessa categoria os serviços de limpeza e de vigilância, o fornecimento de água e de energia elétrica, a manutenção de elevadores. [Acórdão 1382/2003 - 1ª Câmara. Ministro Relator: Augusto Sherman Cavalcanti.]

(... )

Por fim, há que se fazer a distinção entre serviços de natureza continuada e serviços que necessitam de reparos constantes. Os serviços de recapeamento asfáltico e pavimentação em placas de concreto armado estão englobados na segunda categoria. Neste caso, para que haja uma manutenção constante faz-se necessária a observância do requisito formal, qual seja, a celebração de novos contratos sob pena de infringência do art. 57, inc. II, da Lei n° 8.666/1993 já que não devem ser considerados como serviços." (TCU, acórdão 1.240/2005, Plenário)

Pelo exposto, há que se diferenciar os serviços de natureza continuada dos serviços que são demandados, pela Administração Pública, com alguma regularidade, mas cuja natural solução de continuidade entre as demandas impede a sua caracterização como 'contínuos' para os efeitos do art. 57, II, da Lei federal n° 8.666/93. A organização do carnaval de rua, pelo que nos parece, enquadra-se nesta segunda categoria, eis que, naturalmente, há uma solução de continuidade de aproximadamente um ano entre as necessidades.

Frise-se que o escopo da norma legal é o de evitar que a execução do serviço contínuo seja interrompida, o que poderia ocorrer caso fosse necessária licitação em todo exercício financeiro. Como entre o carnaval de rua de um ano e do ano seguinte há uma 'interrupção' por tempo significativo - o que possibilita um adequado planejamento pela Administração e lançamento de certame público -, não se justifica a aplicação da disposição do inciso II do art. 57 da Lei n° 8.666/93, mesmo se estivesse comprovado no processo que seria mais eficiente uma única contratação para vários anos.

Por fim, importante salientar que o Tribunal de Contas do Município já entendeu que sequer serviço de buffet para eventos poderia ser enquadrado como serviço contínuo, mesmo reconhecendo que a SPTuris - no caso, a entidade contratante - necessita dele com frequência e regularidade (eis que a promoção de eventos é atividade compreendida no rol das atribuições permanentes da empresa municipal):

"Por fim, quanto ao prazo de duração do contrato, cabe mencionar que o artigo 57, inciso II, da Lei Federal 8.666/93, ao prever a hipótese de extensão do prazo de vigência do ajuste além do prazo estabelecido no "caput" do dispositivo, refere-se expressamente à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, sem, contudo, explicitar o seu conceito, o que abriu campo aos entendimentos doutrinários acerca do tema.

Para Carlos Pinto Coelho Motta, "serviços contínuos são, em tese, aqueles que não possam ser interrompidos" (Eficácia na Licitação e Contratos. 3a . ed., Belo Horizonte, Del Rey, 1994). Também assim professa Diogenes Gasparini, quando assevera que contínuos "são os serviços que não podem sofrer solução de continuidade ou os que não podem ser, na sua execução, interrompidos" (Direito Administrativo. 9a . ed., São Paulo, Saraiva, 2004, p. 565).

Por seu turno, Marçal Justen Filho entende que "A identificação dos serviços de natureza contínua não se faz a partir do exame propriamente da atividade desenvolvida pelos particulares, como execução da prestação contratual. A continuidade do serviço retrata, na verdade, a permanência da necessidade pública a ser satisfeita. Ou seja, o dispositivo abrange os serviços destinados a atender necessidades públicas permanentes, cujo atendimento não exaure prestação semelhante no futuro" (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 10a . edição, p. 493).

Jessé Torres Pereira Júnior anota que por prestação de serviços de execução contínua deve-se entender "aquela cuja falta paralisa ou retarda o serviço de sorte a comprometer a correspondente função estatal ou paraestatal" (Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. 6a . ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2003, p. 588).

Não obstante as interpretações doutrinárias que se possa evocar acerca da expressão "serviços contínuos" compreendida no texto legal, o cumprimento do princípio constitucional da licitação traz como elementos autorizadores da hipótese excepcional a) a existência de permanente necessidade administrativa não passível de sofrer solução de continuidade, b) a constatação da obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração e c) a certeza da destinação dos recursos orçamentários que darão cobertura às despesas.

A Anhembi, com sua anterior denominação, está incumbida, no âmbito municipal, da realização de promoções artísticas, culturais, cívicas e sociais, e em face das quais deverá, por expressa determinação estatutária, fornecer toda a infraestrutura necessária. A promoção de eventos é, por decorrência, atividade que se compreende no rol das atribuições permanentes daquela empresa municipal.

Entrementes, a realização propriamente dita de tais promoções é atividade que, no tempo e na oportunidade, se destaca pela eventualidade, dadas as características e peculiaridades próprias que moldam cada tipo de evento e que lhe definem o escopo a ser alcançado, objetivo para o qual necessita contar com os mais variados serviços e ações de suporte, a exemplo dos serviços de "buffet", cuja necessidade e execução se concentram e se delimitam, por decorrência, no bojo no evento realizado.

Posto isto, comungo do entendimento da AJCE, no sentido de não caber, no caso, a utilização da hipótese prevista no artigo 57, inciso II, da Lei 8.666/93."

(TCM, Plenário, TC n° 72-001.462.03-89, voto Relator Mauricio Faria, j. em 9/09/2015, unânime).

Assim, serviços pontuais, ainda que frequentes ou regulares, não podem ser considerados contínuos para os efeitos do art. 57, inciso II, da Lei federal n° 8.666/93.

São as nossas considerações, sub censura.

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RODRIGO BRACET MIRAGAYA

Procurador Assessor - AJC

OAB/SP n° 227.775

PGM

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De acordo.

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São Paulo, 14/12/2018

TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO

Procuradora Assessora Chefe - AJC

OAB/SP 175.186

PGM

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Processo n° 6012.2018/0002421-7

INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DAS SUBPREFEITURAS

ASSUNTO: Contratação de serviço de organização de carnaval de rua da cidade de São Paulo. Caracterização como serviço de natureza contínua, para os efeitos do artigo 57, inciso II, da Lei federal n° 8.666/93. Inviabilidade.

Cont. da Informação n° 1.514/2018 - PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Senhor Procurador Geral

Encaminho a Vossa Senhoria manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Coordenadoria Geral, que acompanho, no sentido de que o serviço de organização de carnaval de rua da cidade de São Paulo não se caracteriza como serviço contínuo para os efeitos da prorrogação prevista no artigo 57, inciso II, da Lei federal n° 8.666/93.

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São Paulo, 14/12/2018

TIAGO ROSSI

Coordenador Geral do Consultivo

OAB/SP 195.910

PGM

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Processo n° 6012.2018/0002421-7

INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DAS SUBPREFEITURAS

ASSUNTO: Contratação de serviço de organização de carnaval de rua da cidade de São Paulo. Caracterização como serviço de natureza contínua, para os efeitos do artigo 57, inciso II, da Lei federal n° 8.666/93. Inviabilidade.

Cont. da Informação n° 1.514/2018 - PGM.AJC

SECRETARIA MUNICIPAL DAS SUBPREFEITURAS

Senhor Secretário

Encaminho, o presente, a Vossa Senhoria, com manifestação da Coordenadoria Geral do Consultivo, que acolho, no sentido de que o serviço de organização de carnaval de rua da cidade de São Paulo não se caracteriza como serviço contínuo para os efeitos da prorrogação prevista no artigo 57, inciso II, da Lei federal n° 8.666/93.

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São Paulo, 14/12/2018

LUCIANA SANT'ANA NARDI

PROCURADORA GERAL SUBSTITUTA

OAB/SP 173.307

PGM