processo nº 6071.2018/0000533-8
INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE DESESTATIZAÇÃO E PARCERIAS
ASSUNTO: Edital de alienação da participação acionária detida pelo Município na São Paulo Turismo S/A – SP Turis.
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Coordenadoria Geral do Consultivo
Senhor Coordenador Geral
A assessoria jurídica da pasta interessada formula alguns questionamentos relativos às minutas de edital e contrato de alienação da participação acionária detida pelo município na são paulo turismo S/A – SP Turis. Ao final da manifestação sei 012797685, resumiu-os:
"Resumidamente, apresentamos os seguintes pontos de dúvida objetiva, solicitando manifestação da procuradoria geral do município sobre:
i. A utilização da modalidade leilão para o certamente, com fulcro na autorização trazida pela Lei Municipal n° 16.766/17, que, por sua vez, remeteu à legislação do plano nacional de desestatização;
ii. A (i) utilização da sistemática de lances viva voz em segunda etapa do certame, bem como (ii) da escolha de um percentual para limitação dos participantes da segunda etapa;
iii. A possibilidade de requerer a apresentação de garantia de proposta cumulada com patrimônio líquido mínimo;
iv. A viabilidade jurídica de prever o pagamento parcelado do preço de aquisição das ações;
v. A possibilidade de previsão de um ajuste de preço futuro, variando o valor de alienação a depender do andamento da ação civil pública n° 103174237.2018.8.26.0053;
vi. Eventual (i) óbice jurídico ao prosseguimento do certame representado por decisões judiciais proferidas nos autos da mencionada ação civil pública, bem como (ii) sobre a possibilidade de precisar as chances de êxito judicial da tese defendida pelo Município;
vii. A possibilidade de o Município assumir obrigações condicionais, de incerta repercussão financeira, no caso da repartição de contingências prevista no contrato;
viii. A possibilidade de atribuir ao silêncio administrativo o efeito de configurar anuência com relação a valores apresentados por particular para ressarcimento;
ix. A possibilidade de exigir a apresentação de demonstrações financeiras elaboradas por empresas que auditem, no mínimo, dez companhias listadas em bolsa;
x. A (i) possibilidade de exigir garantias de cumprimento do contrato superiores aos limites legais de 5% e 10% no caso de alienação de bem público de forma parcelada, (ii) bem como de prever a alienação fiduciária em garantia, em favor do Município, das ações da companhia;
xi. Possibilidade de escolha prévia de determinada câmara arbitral para dirimir eventuais conflitos envolvendo o contrato, sem que se tenha notícia de procedimento seletivo."
Para evitar repetições desnecessárias, abordaremos as razões dos questionamentos desenvolvidos por SMDP/AJ na medida em que forem analisados.
O primeiro questionamento diz respeito à utilização da modalidade leilão para o certame, tendo como fundamento a Lei Federal n° 9.491/97, que dispôs sobre o plano nacional de desestatização - PND, referida expressamente pela Lei Municipal n° 16.766/17, que autorizou a alienação da participação acionária. nos termos da referida lei municipal:
"Art. 2° aplicar-se-á o disposto no § 3° do art. 4° da Lei Federal n° 9.491, de 9 de setembro de 1997, ao processo de alienação de participação societária autorizada por esta lei."
Dispôs, por sua vez, a norma citada da legislação federal:
"Art. 4° as desestatizações serão executadas mediante as seguintes modalidades operacionais:
I - Alienação de participação societária, inclusive de controle acionário, preferencialmente mediante a pulverização de ações;
(...)
§ 3° Nas desestatizações executadas mediante as modalidades operacionais previstas nos incisos I, IV, V, VI e VII deste artigo, a licitação poderá ser realizada na modalidade de leilão."
SMDP/AJ ressaltou que a lei federal não previu expressamente permissivo à sua utilização, como norma geral, por estados e municípios, referindo-se de forma expressa apenas aos bens e ativos da união, sendo que a Lei Federal n° 8.666/93 apenas prevê leilão para a alienação de bens imóveis, bens móveis inservíveis ou de pequeno valor. nada obstante, também ponderou que a lei federal em referência fez menção a plano nacional de desestatização e à desestatização de empresas estaduais e municipais detentoras de concessão, permissão ou autorização para prestação de serviços públicos.
Parece-nos que inexiste impedimento para utilização do leilão para alienação do controle acionário da sp turis. isto porque a Lei Federal n° 8.666/93 contempla, como hipótese de dispensa de licitação, a alienação de ações:
"Art. 17. a alienação de bens da administração pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
(... )
II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos:
(... )
c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;"
Portanto, mesmo que se entendesse inaplicável a Lei Federal n° 9.491/97, que trata do pnd, ainda assim seria possível a alienação em bolsa, observando-se os regramentos do mercado de capitais e as normas constitucionais aplicáveis à administração pública, em especial os princípios da isonomia, eficiência, e moralidade.
De todo modo, parece-nos aplicável a Lei Federal n° 9.491/97, na parte em que prevê o leilão para alienação de ações. Em manifestação anterior desta procuradoria a respeito da previsão da modalidade leilão para as desestatizações no bojo do anteprojeto de lei disciplinando o plano municipal de desestatização (lembrando que o conceito de desestatização adotado pela lei era bastante amplo), afirmamos:
"No que diz respeito à adoção, pelo anteprojeto, da modalidade leilão para a alienação dos bens e ativos listados no pmd1 - nos casos em que isso é permitido pelas Leis Federais n° 9.491/972 e 9.074/953 -, a questão envolve a possibilidade de utilização, pelo município, de modalidade de licitação prevista em diplomas legais ou trechos de diplomas legais federais direcionados à união. A Lei Federal n° 9.491/97 visa instituir e disciplinar o plano nacional de desestatização, enquanto a Lei Federal n° 9.074/95, embora vise disciplinar genericamente as concessões ou permissões, prevê que "a união (...) poderá: I - utilizar, no procedimento licitatório, a modalidade de leilão".
A modalidade licitatória de leilão, a bem da verdade, não foi criada pelas leis federais supracitadas, já se encontrando prevista na Lei Federal n° 8.666/93. nada obstante, as leis federais citadas ampliaram a possibilidade de sua utilização - e, portanto, indubitavelmente disciplinam uma modalidade de licitação. Como tal tema se insere no conjunto das 'normas gerais' de licitação, sua aplicação deve ser estendida para estados, distrito federal e municípios, eis que a união federal não poderia prever uma modalidade de licitação específica para si, ou ampliar, apenas para si mesma, o leque de utilização de uma modalidade já prevista. Por outro lado, se entendêssemos -apenas a título argumentativo -que a matéria não se insere entre as normas gerais de licitação, de competência legislativa da união, os entes federativos teriam autonomia para discipliná-la legalmente.
Esta questão foi bastante discutida, no meio jurídico, quando a Medida Provisória 2.026/2000 instituiu a modalidade pregão, restringindo sua utilização apenas para a união federal. Na época, a doutrina, de forma praticamente unânime, não tardou em apontar a inconstitucionalidade da disposição restritiva, e a possibilidade de todos os entes federativos se valerem da nova modalidade licitatória. para Alice Gonzalez Borges:
'Constitucionalmente, não pode a medida provisória dispor, em matéria pertinente à alteração das normas gerais existentes, somente para a administração federal, sem incorrer em grave violação de preceitos do texto maior.
Na medida em que altera, como efetivamente o faz, normas gerais de licitações e contratos administrativos em vigor, de abrangência nacional, logicamente há de ter aplicação também aos estados, aos municípios e ao distrito federal'4
E para Adilson Abreu Dallari:
'A figura do pregão, que foi introduzida no sistema jurídico de maneira esdrúxula, por meio da Medida Provisória n. 2.026, de 4 de maio de 2000, como sendo de uso exclusivo da união, também é uma modalidade de licitação. entretanto, dado que, conforme o disposto no Art. 22, XXVII da Constituição Federal, compete à união expedir normas gerais de licitação, em todas as suas modalidades, de observância obrigatória para a união, estados, distrito federal e municípios, não é possível instituir modalidade privativa da união. Portanto, para dar a essa famigerada medida provisória uma interpretação conforme à constituição federal, é preciso considerá-la como 'norma geral' instituidora de uma nova modalidade de licitação franqueada a todas as entidades públicas, em todos os níveis de governo."5
Neste mesmo sentido, pela possibilidade de todos os entes federativos empregarem a modalidade licitatória - e pela inconstitucionalidade de restrição, na medida provisória, da sua utilização apenas pela união - pronunciou-se marçal justen filho6 .
Após algum tempo, acabou-se corrigindo o equívoco e, quando da conversão da medida provisória na Lei Federal n° 10.520/02, foi extirpado o dispositivo que circunscrevia a utilização da modalidade à união e foi previsto o seu emprego por todos os entes7.
A discussão feita à época do pregão, assim, bem expõe que qualquer disposição contida em lei federal que diga respeito a modalidades de licitação (seja a criação de nova modalidade, seja, como nos parece evidente, a alteração do objeto ou das características essenciais das modalidades existentes) se qualifica como norma geral e, assim, tem aplicação para estados e municípios, ainda que a norma não seja expressa neste sentido, ou mesmo vede a sua extensão aos demais entes (como a MP 2.026 havia feito). Tanto assim que as privatizações de bancos públicos conduzidas pelos estados brasileiros foram feitas na modalidade de leilão, nos termos das leis federais supracitadas."
Portanto, no que diz respeito à venda de ações (titularizadas por entes da administração pública) em bolsa, é aplicável a hipótese do art. 17, ii, 'c', da Lei Federal n° 8.666/93 c.c art. 4°, §3°, da Lei Federal n° 9.491/97, que, juntamente com as normas do mercado de capitais, constituem a 'legislação específica' citada pelo dispositivo da Lei 8.666/93.
Como a própria Lei Federal n° 8.666/93 dispensa, em tais casos, a licitação, parece-nos inaplicáveis os seus preceitos específicos, mesmo os referentes ao leilão, eis que as disposições referentes ao leilão previstas na Lei n° 8.666/93 são condizentes apenas com as hipóteses de leilão previstas na própria lei, a saber: alienação de imóveis, bens móveis inservíveis e de pequeno valor. Muitas das disposições da Lei n° 8.666/93 não se afeiçoam à alienação de participação acionária - como, aliás, pode-se antever pelas disposições editalícias em análise -, tanto assim que pareceu melhor ao próprio legislador afastar a aplicação do diploma legal em tal circunstância. não deve se perder de vista, ainda, que a Lei n° 8.666/93 admite, no §3° do art. 628, a celebração de contratos regidos predominantemente pelo direito privado - como parece ser o caso -, caso em que as suas disposições apenas se aplicarão 'no que couber'.
Por tal razão, não antevemos problemas jurídicos com as disposições do edital que se afastam do disposto na Lei Federal n° 8.666/93 e, menos ainda, com as que não encontram previsão expressa em tal diploma, dadas as particularidades do caso.
Algumas das questões formuladas por smdp/aj, contudo, não podem ser adequadamente respondidas apenas em função do afastamento da aplicação do procedimento licitatório da Lei Federal n° 8.666/93, eis que as dúvidas foram também lastreadas em outras considerações.
Preliminarmente, qualquer disposição deve ser adequadamente justificada, como já apontou smdp/aj. assim, embora a Lei n° 8.666/93 pareça-nos inaplicável ao caso, ela poderia ser utilizada como uma referência, cabendo aos técnicos proponentes da cláusula justificar adequadamente as disposições que se afastem da lei ou não encontrem paralelo nela.
No que diz respeito aos questionamentos (v) e (vi), referentes ao ajuste do pagamento em função da ação judicial n° 1031742-37.2018.8.26.0053 (proposta pelo Ministério Público objetivando a preservação de prédios do conjunto que compõe o anhembi, cuja liminar foi deferida pelo juízo), parece-nos não haver impedimento legal, desde que o valor a ser pago possa ser precisado por meio de mecanismo que utilize critérios objetivos e seja divulgado no edital (como parece ser o caso), de molde a afastar qualquer possibilidade de subjetivismo. Referido mecanismo tem o mérito em objetivizar e antecipar as consequências do risco existente, na medida em que a alternativa a ele seria simplesmente dizer genericamente que, no caso de necessidade de preservação do conjunto por determinação judicial, promover-se-ia o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. O mecanismo em questão nada mais é, segundo enxergamos, do que uma explicitação e antecipação da fórmula e do modo de reequilíbrio contratual diante de um risco próximo e concreto. assim, ele parece visar conferir uma maior segurança jurídica tanto para os potenciais licitantes e futuro contratado, como para a administração pública, que evitará um conflito futuro a respeito do valor diante do desenrolar e do resultado da ação civil pública em curso.
Cabe, entretanto, à origem, justificar a fórmula utilizada - como se chegou, enfim, a ela. cabe ao gestor público, ainda, ponderar acerca da conveniência de se aguardar ou não decisão do tribunal de justiça a respeito da liminar ou do juízo de 1° grau, pois, no caso de revogação da liminar, ainda que o risco continue existindo, ele é reduzido e invertem-se as expectativas, e o certame poderá atrair um maior número de interessados ou dispostos a oferecer um preço melhor.
No que se refere ao questionamento (vii), referente às contingências, o contrato permite que o comprador abata, do preço de compra das ações, o valor a ser desembolsado pela spturis em função de condenações com trânsito em julgado, cujos fatos geradores sejam anteriores ao leilão. O montante do abatimento variará caso a contingência tenha ou não sido revelada antes do leilão na sala de informações (que é o local virtual onde encontram-se as informações da SPturis, nos termos do edital).
Não vislumbramos problemas jurídicos em tal disposição, desde que a origem justifique o montante de redução previsto para as contingências não previamente identificadas, bem como a própria conveniência da decisão de assumir o risco relacionados a fatos geradores anteriores ao leilão, quando a companhia era controlada pelo município. Não está claro se a disposição contratual abrange condenações já transitadas em julgado na época do leilão, mas não pagas ainda. Nestes casos, já se tendo conhecimento do valor exato devido, não parece fazer muito sentido, a princípio, a assunção da responsabilidade pelo município, eis que é conhecido o montante do passivo.
Concordamos, por outro lado, como SMDP/AJ no sentido da conveniência de inserir, na cláusula 2.2, obrigação no sentido de que o comprador deverá envidar os melhores esforços para evitar ou reduzir o passivo, pois, especialmente na hipótese de contingências reveladas na sala de informações, o comprador terá pouco ou nenhum incentivo em evitar ou reduzir o montante da condenação.
Também concordamos com SMDP/AJ quanto às consequências positivas do silêncio administrativo, previstas na cláusula 2.2.4 do contrato e objeto do questionamento (viii). embora não enxerguemos ilegalidade na disposição, parece-nos curto o prazo de 10 dias para que se considere uma anuência tácita do requerimento do comprador. Outras soluções parecem menos drásticas, como reconhecer a possibilidade do alienante depositar o montante do pagamento, abatidas as contingências informadas, caso não haja manifestação da administração pública em um prazo um pouco mais extenso do que o previsto, sem, contudo, haver o reconhecimento expresso de uma anuência tácita, bem como a previsão da possibilidade da possibilidade da Administração Pública, justificadamente, pleitear prazo suplementar de x dias para a análise.
Partindo para o questionamento (ix), não nos parece que a obrigação da compradora ser auditada por sociedade de auditoria que à época, audite, no mínimo, 10 (dez) companhias no supramencionado segmento de listagem, agrida o princípio da impessoalidade ou restrinja a competitividade do certame. não restringe a competitividade, ao nosso ver, porque se trata de uma obrigação futura, da companhia a ser adquirida, e não dos licitantes. e entendemos que não viola a impessoalidade porque se trata de um critério objetivo, com a finalidade de que a companhia seja auditada por empresas de primeira linha. nada obstante, há que ser justificado o número de 10 empresas, considerando a importância relativa da existência de demonstrações financeiras auditadas para o Município. Ademais, o contrato não especifica o segmento de listagem da b3: há vários segmentos. Se a intenção é deixar em aberto o segmento, caberá a correção da redação para que mencione 'qualquer segmento de listagem da b3'.
A respeito do questionamento (x), entendemos que cabe à origem explicar as razões pelas quais exige, além da alienação fiduciária das ações, garantia de fiel cumprimento. de todo modo, não nos parece que a Lei Federal n° 8.666/93 constitua impeditivo para tanto, considerando que, conforme explicitado, suas disposições não se aplicam à transação em comento.
Por fim, quanto ao questionamento (xi), cremos que a origem deverá, em primeiro lugar, justificar o recurso à arbitragem. os contratos (e minutas de contratos) de desestatização mais recentes - das companhias de distribuição de energia subsidiárias da eletrobrás e da cesp, do estado de são paulo, por exemplo - não previram o emprego da arbitragem. cabe sopesar se o número de conflitos, potencialmente maior do que num processo de privatização ordinário, em função dos direitos e obrigações futuras das partes previstas no edital e contrato, mas potencialmente menor do que numa concessão, recomendariam o recurso à arbitragem, consideravelmente mais custoso, ou ao judiciário.
Justificada a arbitragem, restaria ainda a justificação da escolha da câmara arbitral. De fato, como expõe smdp/aj, seria conveniente a realização de algum processo seletivo de forma a garantir a impessoalidade na escolha da câmara arbitral. No rio de janeiro, por exemplo, a procuradoria do estado recentemente promoveu edital de credenciamento de órgãos arbitrais, com base no Decreto Estadual n° 46.245/18.
sub censura.
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São Paulo, 06/12/2018
RODRIGO BRACET MIRAGAYA
Procurador Assessor – AJC
OAB/SP nº 227.775
PGM
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de acordo
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São Paulo, 07/12/2018
TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO
Procuradora Assessora Chefe - AJC
OAB/SP 175.186
PGM
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1Art. 5° (...)
§ 1° aplicar-se-á o disposto no §3° do artigo 4° da Lei Federal n° 9.491, de 9 de setembro de 1997, aos processos de desestatização do PMD.
§2° Aplicar-se-á o disposto no artigo 27 da Lei Federal n° 9.074, de 7 de julho de 1995, nos casos em que a desestatização envolver simultaneamente alienação de pessoas jurídicas com a outorga de concessões.
2 Art. 4° (...) § 3° Nas desestatizações executadas mediante as modalidades operacionais previstas nos incisos I, IV, V, VI e VII deste artigo, a licitação poderá ser realizada na modalidade de leilão.
3Art. 27. Nos casos em que os serviços públicos, prestados por pessoas jurídicas sob controle direto ou indireto da união, para promover a privatização simultaneamente com a outorga de nova concessão ou com a prorrogação das concessões existentes a União, exceto quanto aos serviços públicos de telecomunicações, poderá: I - utilizar, no procedimento licitatório, a modalidade de leilão, observada a necessidade da venda de quantidades mínimas de quotas ou ações que garantam a transferência do controle societário;
4 Inovações nas licitações e seus aspectos constitucionais. Revista Diálogo Jurídico,
Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 3, junho, 2001, p. 13.
5 Aspectos jurídicos da licitação. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 91.
6 Pregão: nova modalidade licitatória, rda n.° 221, jul./set., 2000.
7 A bem da verdade, como lembrou Marcos Juruena Villela Souto, antes mesmo da conversão da mp em lei, em 2002, alguns estados e municípios já vinham utilizando o pregão, por força de adequada interpretação conforme a constituição (Direito Administrativo Contratual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 152).
8§ 3º Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:
I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;
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processo nº 6071.2018/0000533-8
INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE DESESTATIZAÇÃO E PARCERIAS
ASSUNTO: Edital de alienação da participação acionária detida pelo Município na São Paulo Turismo S/A – SP Turis.
Cont. da Informação n° 1.479/2018 - PGM.AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Senhora Procurada Geral
Encaminho a vossa senhoria manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Coordenadoria Geral, que acompanho, a respeito dos questionamentos formulados por SMDP/AJC, pertinentes ao edital de alienação da participação acionária detida pelo Município na São Paulo turismo S/A - SP TURIS.
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São Paulo, 10/12/2018
TIAGO ROSSI
Coordenador Geral do Consultivo
OAB/SP 195.910
PGM
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processo nº 6071.2018/0000533-8
INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE DESESTATIZAÇÃO E PARCERIAS
ASSUNTO: Edital de alienação da participação acionária detida pelo Município na São Paulo Turismo S/A – SP Turis.
Cont. da Informação n° 1.479/2018 - PGM.AJC
SECRETARIA MUNICIPAL DE DESESTATIZAÇÃO E PARCERIAS
Senhor Secretário
Encaminho, o presente, a vossa senhoria, com manifestação da coordenadoria geral do consultivo, que acolho, a respeito dos questionamentos formulados por SMDP/AJ, pertinentes ao edital de alienação da participação acionária detida pelo Município na São Paulo turismo S/A - SP TURIS.
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São Paulo, 11/12/2018
LUCIANA SANT'ANA NARDI
PROCURADORA GERAL SUBSTITUTA
OAB/SP 173.307
PGM
Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo
