do TID 13754311
INTERESSADO: JORGE AVELINO
ASSUNTO: Prisão temporária. Arquivamento do Inquérito Policial. Pedido de pagamento de diferença salarial.
Informação n° 1.410/2015-PGM.AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
ASSESSORIA JURÍDICO-CONSULTIVA
Senhor Procurador Assessor Chefe
Versa o presente sobre solicitação feita pelo servidor interessado, integrante da Secretaria Municipal de Segurança Urbana (SMSU), no sentido do ressarcimento de remuneração referente aos meses de maio e junho de 2012, ocasião em que sofreu descontos em razão de sua prisão temporária expedida no âmbito de inquérito policial posteriormente arquivado.
A Assessoria Jurídica da Secretaria Municipal de Segurança Urbana manifestou-se a fls. 18/20, entendendo ser devida a restituição dos valores descontados, por força da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Demais, concluiu ser irrelevante a inexistência de absolvição no caso in comento.
Em seguida, a Assessoria Jurídica da Coordenadoria de Gestão de Pessoas teceu considerações sobre a jurisprudência colacionada pela SMSU, apontando que existem decisões em sentido contrário (fls. 25/265).
Diante de tal cenário, foi requerida análise e orientação à Coordenadoria Jurídica da mesma Pasta (SMG-COJUR), que se pronunciou a fls. 57/59.
Concluiu, inicialmente, que ao arquivamento de inquérito policial deve ser dado o mesmo tratamento de decisão judicial absolutória, motivo pelo qual aplicável o art. 49, §1°, da Lei 8.989/79, que estabelece o direito á diferença se o servidor for absolvido.
Há, no entanto, questão prejudicial, referente à própria constitucionalidade do dispositivo, haja vista a existência de inúmeras decisões do Supremo Tribunal Federal reputando inconstitucionais os descontos na remuneração em qualquer modalidade de prisão cautelar, por ofensa aos princípios da presunção de inocência e da irredutibilidade de vencimentos. Além disto, o Tribunal de Justiça de São Paulo, ao julgar em Arguição de Inconstitucionalidade a Lei estadual n.° 10.261/68 (cf. redação dada pela Lei Complementar 1.012/07), igualmente reconheceu a inviabilidade de desconto. Assim, no entender da SMG-COJUR, o art. 49, "caput" e §1°, não foi recepcionado pela Constituição Federal, de modo que "de rigor a manutenção da remuneração integral" (fls. 58/verso).
Outrossim, chamou-se atenção para o regime funcional no âmbito federal, que disciplina o auxílio-reclusão, ex vi do art. 229 da Lei n.° 8.112/90, em relação ao qual inexiste divergência jurisprudencial. Pelo contrário, o Superior Tribunal de Justiça e os Tribunais Regionais Federais têm entendimento de que "é possível a suspensão do pagamento ao servidor preso, que fica afastado, mas assegura-se à sua família auxílio-reclusão correspondente a dois terços da remuneração".
Diante de tal cenário, SMG-COJUR vislumbra três possibilidades, tal qual apontado a fls. 58/verso, submetendo a questão à deliberação desta Procuradoria Geral do Município, em razão de sua repercussão.
É o relatório do quanto necessário.
Da pertinente manifestação da SMG-COJUR podem-se extrair três aspectos que merecem análise apartada.
I - QUESTÃO DA RECEPÇÃO DO ART. 49. "CAPUT" E §1°. DA LEI 8.989/79 E DA VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.
Diversas das manifestações constantes no presente apontam para a consolidação de um entendimento jurisprudencial, sobretudo do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a previsão de redução de vencimentos de servidores presos cautelarmente afronta o princípio constitucional da presunção de inocência e o da irredutibilidade. Por todos, cite-se o julgamento tomado no RE 482.006/MG (Pleno, Rei. Ricardo Lewandowski, DJe 14/12/2007), ementado da seguinte forma:
ART. 2o DA LEI ESTADUAL 2.364/61 DO ESTADO DE MINAS GERAIS, QUE DEU NOVA REDAÇÃO À LEI ESTADUAL 869/52, AUTORIZANDO A REDUÇÃO DE VENCIMENTOS DE SERVIDORES PÚBLICOS PROCESSADOS CRIMINALMENTE. DISPOSITIVO NÃO-RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. RECURSO IMPROVIDO. I - A redução de vencimentos de servidores públicos processados criminalmente colide com o disposto nos arts. 5o, LVII, e 37, XV, da Constituição, que abrigam, respectivamente, os princípios da presunção de inocência e da irredutibilidade de vencimentos. II - Norma estadual não-recepcionada pela atual Carta Magna, sendo irrelevante a previsão que nela se contém de devolução dos valores descontados em caso de absolvição.
Igualmente foi destacada a decisão preferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, no âmbito da Arguição de Inconstitucionalidade n. 0062636-17.2014.8.26.0000 (Acórdão acostado a fls. 28/36).
Tal contexto poderia levar ao reconhecimento da não-recepção do dispositivo municipal, em conformidade com o entendimento da SGM-COJUR. No entanto, entende-se recomendável uma postura mais cautelosa em relação à adoção deste entendimento, por diversas razões.
Em primeiro lugar, convém destacar que, apesar da jurisprudência acima referida, ainda pendem decisões judiciais que entendem legítima a redução da remuneração de servidor preso cautelarmente, restando afastada qualquer ofensa a princípios constitucionais. Tal aspecto foi notado pela SMG-DERH, tendo sido suscitado Acórdão da 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (fls. 25/verso).
A título de contribuição, mencione-se outro julgado proferido pela 3a Câmara de Direito Público do mesmo Tribunal (Apelação 1035075-47.2014.8.26.0114, Relator Ronaldo Andrade, julgamento em 8/09/2015). De acordo com o órgão, "a suspensão dos vencimentos do impetrante deu-se justamente em razão da impossibilidade de que este desempenhasse suas funções, por força de sua prisão cautelar". Tal medida não contraria o princípio da presunção de inocência, porquanto "não se trata de punição administrativa, mas de mero desconto em razão do não exercício das funções". Observe-se que tal decisão, diferentemente daquela mencionada fls. 25/verso, foi expedida após o julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade pelo Órgão Especial do TJSP.
A bem da verdade, constatam-se outros Acórdãos anteriores do Tribunal paulista no mesmo sentido: Apelação 994.09.257510-0, 6a Câmara de Direito Público, Relator Leme de Campos, j. 18/01/2010; Apelação 9178076-78.2009.8.26.0100, 13a Câmara de Direito Público, Relator Ricardo Anafe, j.11/05/2011; Apelação 0001021-05.2010.8.26.0699, 11a Câmara de Direito Público Relator Oscild de Lima Júnior, j. 30/07/2012.
O próprio Superior Tribunal de Justiça conta com decisões em igual direção. Nos termos do RMS 21.778/MT (6a turma, Relatora Maria Thereza de Assis Moura, DJ 26/11/2007): "A previsão do Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Mato Grosso segundo a qual, em havendo a prisão preventiva de um servidor, sua remuneração deve ser reduzida em um terço, não ofende os princípios constitucionais da irredutibilidade de vencimentos e da não-culpabilidade. Com efeito, trata-se de redução temporária de vencimentos decorrente de sua ausência ao serviço e, em caso de absolvição, haverá o pagamento do um terço reduzido."1
Segundo a nossa compreensão sobre o tema, inexiste qualquer violação a preceito constitucional, nomeadamente ao princípio da presunção de inocência, insculpido no artigo 5o, inciso LVII, da Constituição Federal. De acordo com tal preceito, "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".
O mandamento constitucional tem o propósito de garantir a condição de inocência de alguém que esteja sendo investigado ou processado criminalmente, até o momento da formação da coisa julgada, momento a partir do qual passa a vigorar outra categoria pessoal - a de condenado definitivo - e os efeitos daí decorrentes2.
Vale consignar que o STF conferiu um largo alcance aos efeitos da presunção de inocência, nao restrito à esfera criminal, como poderia levar a crer a dicção do art. 5o, LVII, CF, que faz referência à "sentença penal condenatória". Trata-se de preceito fundamental que alcança as diversas formas da manifestação estatal, inclusive no âmbito da atuação da Administração Pública. Tal aspecto foi expressamente destacado pelo Ministro Celso de Mello, relator da decisão ora comentada: "a presunção de inocência, embora historicamente vinculada ao processo penal, também irradia os seus efeitos, sempre em favor das pessoas, contra o abuso de poder e a prepotência do Estado, projetando-os para esferas não criminais, em ordem a impedir (...) que se formulem, precipitadamente, contra qualquer cidadão, juízos morais fundados em situações juridicamente ainda não definidas".
Convém destacar este ponto. A presunção de inocência veda a formulação de "juízos morais" baseados em situações inconclusas, e a partir disto fustigar algum direito do indivíduo. Seria o caso, por exemplo, da eliminação de candidato em concurso público com base em registro criminal, ou seja, por força de investigação criminal ou de processo penal que ainda não conte com o trânsito em julgado3.
Já o caso in comento envolve situação radicalmente diversa. A redução da remuneração do servidor preso cautelarmente não detém como fundamento qualquer juízo moral feito pela Administração sobre o seu enclausuramento, mas tão-somente o não exercício da função pública pelo período respectivo. Esta a causa próxima para a minoração do vencimento. Tanto assim que a condição do servidor preso é a de afastado.
Com base em tal raciocínio, pode-se concluir que inexiste ofensa à presunção de inocência, vez que tal situação - a de inocência ou de culpado - mostra-se irrelevante para a questão referente ao percebimento da remuneração. O que releva, na hipótese, é o afastamento objetivamente, constatado. Sob o prisma da razoabilidade, tal solução não se mostra contrária à juridicidade.
Em segundo lugar, as recentes análises jurídicas procedidas pelas instâncias jurídicas do Município de São Paulo não questionaram a juridicidade do art. 49, "caput" e §1°, do Estatuto Municipal. SGM-COJUR consignou o parecer desta Assessoria Jurídico-Consultiva (Informação n. 1.357/2014-PGM.AJC - fls. 51/56), que propugnou a aplicabilidade do dispositivo municipal na hipótese de prisão civil do devedor. Ora, se não de modo explícito, houve implícito reconhecimento da legitimidade do preceito, o que se infere pelo próprio teor da manifestação.
Mencione-se também o entendimento exposto pela Secretaria dos Negócios Jurídicos na Informação n. 3.915/2013-SNJ.G (cópia retro), pelo qual, conforme o art. 49, §1°, do Estatuto Municipal, o servidor perceberá apenas 2/3 de seus vencimentos. "Os períodos devem ser considerados como de afastamento, procedendo-se ao que determinado na Portaria 228/PREF.G."
Em terceiro lugar, trata-se de prática administrativa reiteradamente adotada pelos órgãos municipais encarregados dos recursos humanos. É o que se extrai do teor do Memorando Circular n.° 002/DERH-2/30154, que dispõe sobre os procedimentos a serem adotados nos casos em que o servidor for preso cautelarmente.
Por todos os aspectos acima suscitados, compreende-se que não cabe, pelo menos por ora, uma drástica ruptura com a prática adotada no Município há longa data, com base em preceito legal expresso não questionado institucionalmente pelas instâncias jurídicas municipais.
Eventual alteração de posição, tendente a afastar a norma municipal, deve estar cercada de cautela, de modo a exigir, como procedimento ordinário, a alteração do ordenamento jurídico.
II - DA LITERALIDADE DO ART. 49. §1°. DA LEI 8.989/79 E DO ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL
O art. 49, §1°, do Estatuto Municipal, prevê o direito à restituição da diferença, "se [o servidor preso] for absolvido".
Diante da literalidade do preceito, questionou-se acerca de seu alcance.
A SGM-COJUR expôs a compreensão de que "ao arquivamento do inquérito deve ser dado o mesmo tratamento que à absolvição" (fls. 57/verso). "Ora, se a denúncia não foi sequer oferecida era por não existirem elementos aptos a imputar o ato criminoso ao suspeito ou indiciado. Desse modo, seria plenamente aplicável o artigo 49, §1° da Lei n° 8.989/79 -que estabelece o direito à diferença se o servidor for absolvido - também no caso de arquivamento do Inquérito Policial, por analogia".
Trata-se de posição que merece pleno acatamento, pelas percucientes razões em que expedida.
III - O REGIME FEDERAL E SUA INCORPORAÇÃO NO Sg ORDENAMENTO MUNICIPAL
SMG-COJUR fez evocação do regime federal sobre a repercussão de prisão cautelar de servidor público. Nos termos do art. 229 da Lei n.° 8.112/90, há previsão expressa de auxílio-reclusão à família do agente, no montante de dois terços da remuneração, quando o servidor estiver afastado por prisão, "em flagrante ou preventiva". Ressaltou-se, ainda, que a jurisprudência do STJ e dos Tribunais Regionais Federais assinala a possibilidade da suspensão do pagamento ao servidor preso, restando assegurado o benefício previdenciário a sua família.
Com base nisto, SMG-COJUR suscitou a possibilidade de se "propor a alteração do Estatuto Municipal, nos moldes do modelo federal que afasta o servidor, mas garante à sua família o auxílio-reclusão" (fls. 58/verso).
A proposta tem méritos, porquanto leva ao aperfeiçoamento do regime funcional decorrente da prisão do servidor, tal qual ocorre na esfera federal. A propósito, o regime funcional no Estado de São Paulo seguiu tais passos. Com efeito, a Lei estadual n.° 10.261/68 disciplinava a questão do mesmo modo que a norma municipal paulistana5. Houve, no entanto, alteração do regime, nos termos da Lei complementar n.° 1.012/07, tendo sido replicada a disciplina federal6. Nota-se, assim, que a proposta da SMG-COJUR segue a linha do que já foi realizado no Estado de São Paulo.
Reitere-se, contudo, que o Tribunal de Justiça paulista, por meio de seu Órgão Especial em sede de Arguição de Inconstitucionalidade, reputou ilegítimo o preceito estadual. A rigor, tal circunstância não obsta a alteração do ordenamento municipal, embora possa ser levado em consideração, ante a jurisprudência sobre o tema7.
Deste modo, convém à Superior Administração analisar se convém proceder a alteração legislativa proposta, com avaliação dos seus impactos e repercussões.
Outro modo de vislumbrar a questão é considerar a funcionalidade do art. 49 da Lei 8.989/79 como equiparada à do auxílio-reclusão - embora o preceito municipal não tenha sido formalmente tratado de tal modo pela lei, tampouco seja processado desta forma pelos órgãos municipais. Segundo esta perspectiva, poderia falecer interesse na alteração do ordenamento.
IV-CONCLUSÕES
Diante de todo o exposto, conclui-se o seguinte:
(i) Não cabe, por ora, uma ruptura com a prática adotada no Município há longa data, com base em preceito legal expresso (art. 49, "caput" e §1°, da Lei n.° 8.989/79) não questionado institucionalmente pelas instâncias jurídicas municipais;
(ii) Aplicável o artigo 49, §1°, da Lei n° 8.989/79 - que estabelece o direito à diferença se o servidor for absolvido - também no caso de arquivamento de inquérito policial;
(iii) Convém à Superior Administração analisar se convém proceder à alteração legislativa proposta pelo SGM-COJUR.
Com essas considerações, sugerimos submeter o presente à Secretaria dos Negócios Jurídicos, para deliberação conclusiva.
São Paulo, 3 de novembro de 2015.
RODRIGO BORDALO RODRIGUES
PROCURADOR ASSESSOR - AJC
OAB/SP 183.508
PGM
De acordo.
São Paulo, 04/11/2015.
TIAGO ROSSI
PROCURADOR ASSESSOR CHEFE - AJC
OAB/SP 195.910
PGM
1 De acordo com o STJ, "Não há falar, em hipóteses tais, em força maior. Isso porque, em boa verdade, é o próprio agente público que, mediante sua conduta tida por criminosa, deflagra o óbice ao cumprimento de sua parte na relação que mantém com a Administração Pública." (REsp 413.398/RS, Rei. Min. HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, DJ 19.12.2002).
2 A topologia do preceito constitucional permite verificar que se trata de garantia fundamental do indivíduo, porquanto o protege contra qualquer investida estatal baseada na qualidade de alguém como investigado ou condenado, sem que haja o esgotamento da instância processual penal. Somente após a observância da coisa julgada é que a condição de condenado pode produzir efeitos restritivos na esfera jurídica da pessoa. A sua justificativa é a necessidade de uma harmonia ou compatibilização entre, de um lado, a liberdade do indivíduo e, do outro, a prerrogativa punitiva do Estado. A presunção de inocência tem origem remota. Identifica-se sua previsão desde o ano de 1789, vez que já incorporada na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão fruto da Revolução Francesa. Outra referência é a sua previsão na Convenção Americana de Direitos Humanos (conhecida como "Pacto de San José da Costa Rica"), firmada em 1969 e posteriormente ratificado pelo Brasil no ano de 1992. A bem da verdade, consta que o princípio surgiu no século XIII, na Magna Carta (1215) imposta ao monarca inglês João Sem-Terra. Outro documento de destaque que pode ser referido é a Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Organização das Nações Unidas (ONU) no ano de 1948.
3 Posto se pronunciar sobre um caso envolvendo tal circunstância, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo n.° 847.535/SP (DJe 05/08/2015), reconheceu a impossibilidade de que candidato seja excluído de concurso público com base da existência de registro criminal decorrente de procedimento não transitado em julgado: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI N° 12.322/2010) - CONCURSO PÚBLICO - ASSISTENTE SOCIAL DA FUNDAÇÃO CASA - INVESTIGAÇÃO SOCIAL - VIDA PREGRESSA DO CANDIDATO - EXISTÊNCIA DE REGISTRO CRIMINAL - PROCEDIMENTO PENAL DE QUE NÃO RESULTOU CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO - EXCLUSÃO DO CANDIDATO - IMPOSSIBILIDADE -TRANSGRESSÃO AO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5o, LVII) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO."
4 Tal memorando substituiu o anterior, o Memorando Circular n. OI 1/99-DRH.3.
5 De acordo com o art. 70, "caput" e §1°, do Estatuto Estadual: "Artigo 70 — O funcionário prêso em flagrante ou preventivamente, pronunciado ou condenado por crime inafiançável, será considerado afastado do exercício do cargo até condenação ou absolvição passada em julgado. § 1º — Durante o afastamento, o funcionário perceberá apenas 2/3 (dois terços) do vencimento ou remuneração, tendo direito à diferença, se fôr, a final, absolvido."
6 A nova redação é a seguinte: "Artigo 70 - O servidor preso em flagrante, preventiva ou temporariamente ou pronunciado será considerado afastado do exercício do cargo, com prejuízo da remuneração, até a condenação ou absolvição transitada em julgado. § 1º - Estando o servidor licenciado, sem prejuízo de sua remuneração, será considerada cessada a licença na data em que o servidor for recolhido à prisão. § 2o - Se o servidor for, ao final do processo judicial, condenado, o afastamento sem remuneração perdurará até o cumprimento total da pena, em regime fechado ou semi-aberto, salvo na hipótese em que a decisão condenatória determinar a perda do cargo público."
7 Convém salientar que o próprio Tribunal de Justiça fez referência, em indigitada Arguição de Inconstitucionalidade, à modificação da legislação estadual, apontando a desconformidade de todas as prescrições, a anterior e a atual. Reproduza-se o respectivo trecho: "Registre-se, aliás que a redação original do dispositivo impugnado também previa redução da remuneração do servidor para 2/3 (...). Evidente que, se na redação original que instituía a redução firmou-se posicionamento na Corte Máxima pela não recepção da norma por flagrante incompatibilidade vertical, a supressão total da remuneração ora vigente, sem dúvida mais gravosa, ostenta inequívoca pecha de inconstitucionalidade pelos mesmos fundamentos, uma vez editada já na vigência da Magna Carta".
INTERESSADO: JORGE AVELINO
ASSUNTO: Prisão temporária. Arquivamento do Inquérito Policial. Pedido de pagamento de diferença salarial.
Informação n° 1.410/2015-PGM.AJC
SECRETARIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS
Senhor Secretário
Encaminho à Vossa Excelência as manifestações da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Procuradoria Geral, que acolho integralmente, no seguinte sentido:
(i) Não cabe, por ora, uma ruptura com a prática adotada no Município há longa data, com base em preceito legal expresso (art. 49, "caput" e §1°, da Lei n.° 8.989/79) não questionado institucionalmente pelas instâncias jurídicas municipais;
(ii) Aplicável o artigo 49, §1° da Lei n° 8.989/79 - que estabelece o direito à diferença se o servidor for absolvido - também no caso de arquivamento de inquérito policial;
(iii) Convém à Superior Administração analisar se convém proceder a alteração legislativa proposta pelo SGM-COJUR.
São Paulo, 12/11/2015.
ANTÔNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL FILHO
PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO
OAB/SP n° 162.363
PGM
INTERESSADO: JORGE AVELINO
ASSUNTO: Prisão temporária de servidor no período de 03/05/2012 a 26/06/2012. Percepção de apenas 2/3 dos vencimentos com base art. 49, caput e §1º da Lei nº 8.989/79. Arquivamento do inquérito policial. Pedido de restituição dos valores descontados. Remessa à PGM para manifestação. Acolhimento.
Informação n.º 3073/2015-SNJ.G.
SMG.G
Senhor Secretário
Em atenção à consulta formulada, restituímos o presente com as conclusões alcançadas pela PGM (fls. 71/82), que acolhemos, no sentido de que: a) Não cabe, por ora, uma ruptura com a prática adotada no Município há longa data, com base em preceito legal expresso (art. 49, "caput" e §1º, da Lei n.º 8.989/79) não questionado pelas instâncias jurídicas municipais; b) Aplicável o artigo 49, §1º da Lei n.º 8.989/79 - que estabelece o direito à diferença da remuneração se o servidor for absolvido - também no caso de arquivamento de inquérito policial.
Acerca da adequação legislativa proposta por SMG-COJUR quanto à previsão de pagamento de auxílio reclusão à família do servidor no caso de seu afastamento por prisão (fl. 58-v), cabe a SGM analisar sua conveniência e oportunidade, à luz das considerações da PGM (fls. 79/80), mediante eventual minuta de decreto a ser submetida.
São Paulo, 04 de janeiro de 2016.
ROBINSON SAKIYAMA BARREIRINHAS
Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos
SNJ.G
Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo
