Processo nº 2014-0.185.805-4
INTERESSADO: BRINK-MOBIL EQUIPAMENTOS EDUCACIONAIS LTDA
ASSUNTO: Pedido de reconsideração da aplicação do valor integral da multa contratual c/c pedido de suspensão da data de vencimento da DASMP.
Informação nº 1332/2017-PGM/CGC/AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Coordenadoria Geral do Consultivo
Senhor Coordenador Geral
Trata-se de pedido da empresa Brink-Mobil Equipamentos Educacionais Ltda para reconsideração da multa contratual aplicada, no valor integral, sem observância à participação dela no consórcio formado com a empresa Master Indústria, Comércio e Representações (fls. 1622/1632).
Sustenta em suas razões que participou do consórcio contratado com apenas 10% do valor e que todos os atos que deram ensejo à aplicação da sanção foram praticados exclusivamente pela empresa Master.
Pleiteia a suspensão do prazo de vencimento da DAMSP até que seja julgado o pedido de reconsideração.
Para a redução proporcional do valor da multa relata que o contrato nº 03/SME/2014 teve o valor total de R$ 36.844.082,50, do qual a requerente participou com 10%, ou seja, R$ 3.684.429,00 e a multa aplicada corresponde a R$ 2.950.390,20, equivalente a mais de 80% do valor que lhe cabia no contrato.
Além disso, sustenta ser possível individualizar a conduta e que a penalização se deu em razão de infração contratual praticada pela empresa Master.
Defende a inaplicabilidade da responsabilidade solidária em relação a obrigação simultânea de pagamento do valor integral da multa e invoca o artigo 278, da Lei nº 6404/1976. Alega, ainda, que se os pagamentos foram emitidos de foram totalmente dissociada, no percentual de 90% para a empresa líder e 10% para a Brink Mobil, não se entende por que as multas também não podem ser emitidas separadamente.
Ao final, ainda, requere a revisão da aplicação da penalidade.
A Assessoria Jurídica da Secretaria Municipal de Educação foi instada a se manifestar a respeito e a fls. 1635 registrou que “embora os empenhos possam ser emitidos individualmente para cada empresa consorciada, nos termos do edital do Pregão Eletrônico 73/SME/2016, entendemos que as responsabilidades pelo adimplemento do contrato são do consórcio, de modo que se aplica a responsabilidade solidária de todas as consorciadas, independentemente de suas respectivas participações no consórcio”.
Ato contínuo o processo foi encaminhado à Secretaria Municipal de Justiça, que em síntese, acolheu a tese da proporcionalidade da multa, propondo a mitigação da solidariedade prevista no artigo 33, inciso V, para que seja possível o pagamento de eventuais multas em consonância com a capacidade econômico-financeira que lhe garantiu individualmente a habilitação como consorciada.
É a breve síntese do necessário.
A aplicação da penalidade decorreu de decisão foi proferida pelo Sr. Secretário Municipal de Educação, foi objeto de recursos, confirmados pelo Sr. Prefeito. A multa aplicada foi mantida em todas as instâncias ao consórcio, enquanto unidade. A penalidade pecuniária foi mantida em todas as instâncias administrativas, sendo as demais mantidas em face de Master Indústria, Comércio e Representações Ltda. Segundo consta, o vencimento da multa teria ocorrido em 12/06/2017 (fls. 1608).
No entanto, ao que parece o pagamento não foi realizado e a empresa consorciada Brink-Mobil insurge-se contra o pagamento integral, sustentando que sua participação no consórcio é de 10%, e a solidariedade prevista no artigo 33, V, da Lei 8.666/93 não poderia alcançar as sanções do contrato. Invoca-se a Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976, especificamente o artigo 278, que prescreve que o consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações sem presunção de solidariedade.
Primeiramente, no caso em tese, não há presunção de solidariedade. A responsabilidade solidária decorre de previsão legal, qual seja o artigo 33, V, da Lei 8.666/93, que ao contrário do que se sustenta não pode ser afastado para as sanções decorrentes do contrato, dada a literalidade do dispositivo:
“Art. 33. Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas:
(...)
V – responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.”
A solidariedade, aliás, é o ponto fundamental que distingue o regime de consórcio no Direito Privado e no Direito Administrativo. Nesse sentido, ensina Marçal Justen Filho1, que a Administração Pública considera o conjunto de recursos dos consorciados, tomando-os como uma unidade e conclui:
“Justamente porque comparecem como unidade perante a Administração, os consorciados devem responder juridicamente como unidade. Significa a necessária responsabilidade solidária dos envolvidos”.
O que o TCU admite para afastar a responsabilidade solidária das consorciadas é a constituição de uma Sociedade de Propósito Específico (SPE), prevista na Lei das Parcerias Público-Privadas, mas vêm sendo largamente aceitas no ordenamento jurídico.
Não é a hipótese do caso em apreço.
De outra banda, não se verifica como as exigências do artigo 31 da Lei 8.666/93 podem afastar a responsabilidade solidária. Note-se que a Lei exige saúde financeira das empresas consorciadas. Isso porque, como dito anteriormente as empresas não formarão uma nova pessoa jurídica, permanecerão íntegras e, se foi necessária a formação do consórcio para a obtenção das condições de participação no certame, pressupõe-se que a conjugação dos esforços seja necessária durante todo o curso do contrato.
Assim, no momento da habilitação deve a Administração preocupar-se com a saúde financeira das consorciadas de forma a tentar garantir a execução integral do contrato, exigindo de cada uma a higidez correspondente à obrigação assumida. Note-se que a falta de uma das empresas no curso do contrato, pode comprometer a própria execução do objeto, se a consorciada remanescente não tiver condições de prosseguir.
A questão quanto a habilitação enseja debates na doutrina, no TCU e no STJ, mas não afastam a solidariedade. Note-se que se discute em termos econômicos-financeiros, o que pode ser somado, se os valores patrimoniais, se os índices, o que pode gerar distorções. De qualquer forma, ainda que se sustenta uma corrente mais liberal, que permita a soma de todos os valores indistintamente, mesmo nos casos em que individualmente uma empresa não preencha o índice, não haverá que se falar em “insuficiência individual”. Isso porque a Lei de Licitações impôs a responsabilidade solidária dos licitantes. Essa solução se compatibiliza com a concepção de que a avaliação dos requisitos de habilitação dos consorciados deve fazer-se em conjunto, de modo “solidário”2.
De qualquer forma, não se exige a capacidade dos consorciados para 100% do objeto contratual, o que seria reconhecer a desnecessidade da formação do consórcio.
É importante destacar que as empresas tem liberdade de se consorciar. Podem optar quanto a formação ou não, quanto ao certame que vão participar ou não, quanto as obrigações que vão assumir ou não. Uma vez formado o consórcio, a solidariedade é decorrente da lei.
Note-se que não é só a Lei 8.666/93 que estabelece a solidariedade dos consorciados. A recente Lei 12.846/2013, famosa como Lei Anticorrupção, também prevê a solidariedade das empresas consorciadas quanto a obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado.
Assim, a interpretação sistemática coloca as normas em conformidade com os princípios constitucionais.
É importante ponderar que quando se trata de sanção, podemos nos valer das analogias ao Direito Penal. Neste caso, a Constituição Federal, no artigo 5º, XLV, dispõe que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação de perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”.
Nesse sentido, parte da doutrina sustenta que a responsabilidade solidária para efeito sancionatório prevista na Lei 8.666/93, refere-se aos fins patrimoniais – reparação do dano e pagamento da multa, não se estendendo às consorciadas que não tenham tido conhecimento ou participação no ato ilícito, as demais sanções previstas, a exemplo do que restou evidenciado na Lei 12.846/13.
Outro argumento invocado para a redução da multa é a proporcionalidade.
Segundo consta do parecer encaminhado, a empresa líder – Master Indústria, Comércio e Representações Ltda praticou atos que ensejaram a aplicação da multa, que vem sendo cobrada de forma solidária da empresa que detém 10% da participação no consórcio.
A respeito vale mencionar o Enunciado do TCU:
“Não cabe desconsiderar a responsabilidade solidária das empresas consorciadas pelos atos praticados pelo consórcio ao longo da execução do contrato, na forma disciplinada pelo art. 33, inciso V, da Lei 8.666/93, ainda que alguma delas não tenha, de fato, participado da execução da obra”. (Acórdão 7493/2015 – Segunda Câmara – 15/09/2015)
Sendo essas as considerações desta Assessoria, restituímos o presente, considerando corretos os atos praticados no âmbito da Secretaria Municipal de Educação, desaconselhando qualquer alteração nos procedimentos administrativos que preservam a garantia legal conferida à Administração, consubstanciada na solidariedade entre as empresas que compõem o consórcio contratante com o Poder Público. Em consequência, recomenda-se a imediata remessa à Secretaria Municipal de Educação, para prosseguimento dos atos tendentes à cobrança da multa aplicada, nos exatos termos do entendimento da Assessoria Jurídica daquela Pasta.
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São Paulo, 04 de setembro de 2017.
TATIANA BATISTA
Procuradora Assessora – AJC
OAB/SP 249.209
PGM
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1In Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Revista dos Tribunais, 16ª edição Revista, atualizada e ampliada, p. 672.
2p. 669.
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De acordo,
TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO
PROCURADORA ASSESSORA CHEFE– AJC
OAB/SP 175.186
PGM
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Processo nº 2014-0.185.805-4
INTERESSADO: BRINK-MOBIL EQUIPAMENTOS EDUCACIONAIS LTDA
ASSUNTO: Pedido de reconsideração da aplicação do valor integral da multa contratual c/c pedido de suspensão da data de vencimento da DASMP.
Informação nº 1332/2017-PGM/CGC/AJC
PGM/GAB
Senhor Procurador Geral
Encaminho o presente para ciência da manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva da Procuradoria Geral do Município, que acolho, considerando corretos os atos praticados no âmbito da Secretaria Municipal de Educação e desaconselhando qualquer alteração nos procedimentos administrativos que preservam a garantia legal conferida à Administração, consubstanciada na solidariedade entre as empresas que compõem o consórcio contratante com o Poder Público.
Em consequência, recomenda-se a imediata remessa à Secretaria Municipal de Educação, para prosseguimento dos atos tendentes à cobrança da multa aplicada, nos exatos termos do entendimento da Assessoria Jurídica da Secretaria Municipal de Educação.
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São Paulo, 21/09/2017.
TIAGO ROSSI
COORDENADOR GERAL DO CONSULTIVO
OAB/SP 195.910
PGM
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Processo nº 2014-0.185.805-4
INTERESSADO: BRINK-MOBIL EQUIPAMENTOS EDUCACIONAIS LTDA
ASSUNTO: Pedido de reconsideração da aplicação do valor integral da multa contratual c/c pedido de suspensão da data de vencimento da DASMP.
Informação nº 1332/2017-PGM/CGC/AJC
SMJ/GAB
Senhor Secretário
Encaminho o presente para ciência da manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva da Procuradoria Geral do Município, acolhida pela Coordenadoria Geral do Consultivo, que acompanho, em atenção à consulta formulada pela Secretaria Municipal de Justiça, considerando corretos os atos praticados no âmbito da Secretaria Municipal de Educação e desaconselhando qualquer alteração nos procedimentos administrativos que preservam a garantia legal conferida à Administração, consubstanciada na solidariedade entre as empresas que compõem o consórcio contratante com o Poder Público.
Em consequência, recomenda-se a imediata remessa à Secretaria Municipal de Educação, para prosseguimento dos atos tendentes à cobrança da multa aplicada, nos exatos termos do entendimento da Assessoria Jurídica da Secretaria Municipal de Educação.
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São Paulo, 06/10/2017.
RICARDO FERRARI NOGUEIRA
Procurador Geral do Município
OAB/SP nº 175.805
PGM
Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo
