Processo nº 6066.2020/0002709-5

INTERESSADA: Empresa Metropolitana de Águas e Energia S.A. (EMAE)

ASSUNTO: Consulta sobre a possibilidade da definição de parâmetros de uso e ocupação do solo para área demarcada pela Lei Municipal n. 16.402/16 como Praça/Canteiro.

Informação n. 894/2021 - PGM-AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

COORDENADORIA GERAL DO CONSULTIVO

Senhor Coordenador Geral

Trata o presente de consulta formulada pela Empresa Metropolitana de Águas e Energia S.A. (EMAE) sobre a possibilidade da definição de parâmetros de uso e ocupação do solo para a área atualmente ocupada pela Usina Elevatória São Paulo, demarcada graficamente pela Lei n. 16.402/16 como "Praça/Canteiro". A consulta se deve ao fato de que o "Projeto Porto SP", previsto para o local, contempla uma concessão do imóvel para a implantação de novos usos, além daqueles já existentes no local (INFRA-4).

A Assessoria Jurídica da então Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano destacou que, como a área não se insere em nenhuma zona de uso, estaria configurado um típico caso omisso relacionado ao parcelamento, uso e ocupação, que não se enquadra nas disposições Lei n. 16.402/16. Por isso, em vista do disposto no art. 157 da mesma lei, o caso deve ser instruído pela unidades da Administração e decidido pela CTLU. A questão seria de natureza técnico-urbanística, e não jurídica, podendo a CTLU, se o entender cabível, ficar os parâmetros urbanísticos pertinentes (doc. 034928768).

DEUSO/DNUS ponderou que a área em questão está localizada em APP, estando protegida nos termos do Plano Diretor e da Lei Orgânica do Município. Ao demarcar a área como "Praça/Canteiro", a Lei n. 16.402/16 teria estabelecido regras compatíveis com esse objetivo de preservação. A área classificada como "Praça/Canteiro" não é dotada de parâmetros urbanísticos, sendo a definição de tais parâmetros incompatível com essa classificação. Não haveria, ademais, dispositivo legal que permitisse a fixação de parâmetros urbanísticos, que, ademais, seria contrária às diretrizes urbanísticas vigentes. A alteração de parâmetros urbanísticos somente poderia ocorrer por meio de lei, e não por decisão da CTLU (doc. 043203317).

SMUL-ATAJ acrescentou, então, que houve imprecisão técnica na omissão da atribuição de parâmetros urbanísticos para a área em questão, observado que a mera representação gráfica da área não poderia torná-la um bem de uso comum do povo, deixando de pertencer ao domínio da EMAE. Por outro lado, na vigência da Lei n. 16.402/16, a CTLU já se manifestou diversas vezes a respeito dos parâmetros a serem aplicados em lotes equivocadamente demarcados como Praça/Canteiro. Esses aspectos corroborariam o entendimento anterior de SMDU-AJ no sentido de se tratar de um caso de omissão ou "não enquadramento" de uma área dominial sujeita a uma ocupação especial nas disposições da lei relacionadas aos parâmetros urbanísticos que definiriam a edificabilidade e o possível aproveitamento do bem, permitindo a aferição quanto ao cumprimento da função social da propriedade. Além disso, por analogia e em razão da especificidade da área, sugeriu-se a consideração da alternativa regulada pela legislação para as chamadas Zonas de Ocupação Especial (ZOE), definidas como porções do território que, por suas características específicas, necessitam de disciplina especial de parcelamento, uso e ocupação do solo, adequada às suas especificidades e passíveis de definição pela CTLU, observados os coeficientes de aproveitamento estabelecidos por macroárea conforme Quadro 2A da Lei n. 16.050/14. Por fim, observou-se que, caso persistisse dúvida quanto à possibilidade de fixação de parâmetros urbanísticos para os imóveis em questão, poderia haver consulta à PGM (doc. 043794574).

DEUSO/DNUS voltou a manifestar-se, ressaltando que os casos já analisados pela CTLU de áreas equivocadamente demarcadas como Praça/Canteiro seriam distintos do presente, em que a atividade instalada poderá continuar a funcionar, por estar classificada na Subcategoria de Uso INFRA-4. Reiterou-se o entendimento de que não se trata de uma omissão da lei, mas de uma tentativa de alteração das regras incidentes. Por fim, foi proposto estabelecer para esses lotes parâmetros condizentes com aquelas que seriam as suas características especiais, reconhecendo sua semelhança com as Zonas Especiais de Proteção Ambiental (ZEPAM), redigindo-se a minuta de resolução correspondente (doc. 046162213).

Submetido o caso à CTLU, deliberou o colegiado pelo encaminhamento à PGM, para esclarecer, à luz das atribuições da CTLU, se esta poderia atribuir parâmetros de zoneamento para esta praça/canteiro (doc. 047161313).

É o breve relato.

Antes de mais nada, cabe apontar que a consulta, embora feita fora de um processo de licenciamento edilício ou de atividades, parece inteiramente admissível. De fato, tendo em vista as peculiaridades do caso, é apropriado que o interessado pleiteie esclarecimentos quanto às características de aproveitamento de seu lote. Como já observou esta Assessoria, "se houvesse alguma dúvida quanto ao enquadramento de um lote como integrante de uma ou outra zona, não seria aceitável impor ao particular a elaboração do projeto, com todos os custos correspondentes, para só então obter a orientação de como a lei seria aplicada" (Ementa 11.941 - PGM.AJC).

Por outro lado, é oportuno reiterar o entendimento desta Assessoria no sentido de que a submissão de um dado assunto à CTLU pressupõe uma pluralidade de alternativas juridicamente aceitáveis, e não de uma única decisão viável sob o ponto de vista da lei. Com isso, determinada imprecisão normativa resolve-se pelo exercício da própria discricionariedade técnica conferida ao órgão para definir qual seria a solução mais adequada entre tais alternativas. Conforme já se consignou:

Não é despiciendo esclarecer: as competências da CTLU para a integração de preceitos da legislação urbanística referem-se a situações nas quais o preceito normativo ou sua interpretação jurídica revela a existência de duas ou mais soluções legalmente admissíveis, dentre as quais é preciso fazer uma avaliação técnica quanto a qual delas seria a mais apropriada do ponto de vista urbanístico. Não é dado à CTLU, contudo, definir critério que contrarie a lei, ainda que esta não oferece clareza suficiente para sua aplicação, mas possa ser interpretada apenas por critérios jurídico-formais, como ocorre no caso em exame. (Informação n. 1556/16 - PGM-AJC).

No caso presente, eventual decisão da CTLU dependeria da existência de uma omissão da lei, hipótese contemplada pelo art. 157 da Lei n. 16.402/16. Se houvesse regra aplicável ao caso, e não omissão, obviamente não caberia à CTLU afastar tal regra, sendo inviável invocar o referido dispositivo para submeter à Câmara proposta de fixação de regra distinta. Por isso, a questão essencial a ser analisada na consulta diz respeito a se houve omissão da lei ao demarcar a área em questão como "Praça/Canteiro", o que implica a ausência de parâmetros urbanísticos para o terreno pertencente à consulente.

A Lei Federal n. 6.766/79, ao estabelecer as normas gerais relativas ao parcelamento do solo, define-o como a subdivisão de glebas em lotes destinados a edificação (art. 2, §§ 1° e 2°). No entanto, a lei não define o lote como resultado um procedimento específico de parcelamento, mas como "o terreno servido de infraestrutura básica cujas dimensões atendam aos índices urbanísticos definidos pelo plano diretor ou lei municipal para a zona em que se situe" (art. 2°, § 4°). Portanto, nos termos da lei federal, o lote deve ser entendido como a unidade territorial urbana mínima dotada de edificabilidade.

Existem, é claro, áreas urbanas que, de modo diverso dos lotes, não são dotadas de edificabilidade, justamente porque se destinam à circulação de pessoas, veículos e utilidades. São as vias públicas, integrantes da infraestrutura urbana (art. 2°, § 5°, da Lei n. 6.766/79), que viabilizam a conformação dos lotes (art. 2°, § 4°, da mesma lei), bem como áreas de uso comum, tais como praças, que ordinariamente não são ocupadas por edificações, e sim qualificadas por outros elementos típicos, como o mobiliário urbano.

Refletindo as normas federais, a Lei n. 16.402/16 define o lote como "área resultante de loteamento, desmembramento ou desdobro, com pelo menos uma divisa com frente para via oficial de circulação" (Quadro 1), mas estabelece as dimensões mínimas necessárias para que um dado terreno seja passível de aproveitamento, ao dispor:

Art. 134. É permitida a ocupação e o uso de lote com área ou frente inferior ao mínimo estabelecido para a respectiva zona quando o lote:

I - puder ser considerado regular em decorrência da legislação aplicável à época do parcelamento do qual resultou;

II - for remanescente de área maior atingida por desapropriação ou melhoramento público;

III - houver sido objeto de usucapião, do qual tenha resultado área ou frente inferior ao mínimo estabelecido para a zona;

IV - for destinado a:

a) regularização fundiária de interesse social;

b) empreendimentos de habitação de interesse social;

c) empreendimentos de habitação de mercado popular;

d) edificação enquadrada na categoria de uso R2h-1.

Embora pareça referir-se a uma situação pontual - a dos pequenos lotes -, a disposição é extremamente relevante. De fato, se a definição de lote adotada pela mesma lei fosse a única referência para fins de aproveitamento, somente seriam edificáveis os lotes originários de procedimentos de parcelamento do solo. Neste caso, somente o inciso I do art. 134 teria alguma serventia, para alcançar os parcelamentos anteriores. No entanto, os demais incisos do mesmo artigo revelam que também são considerados lotes, para os fins da lei, outras realidades fundiárias, que podem ensejar aproveitamento mesmo quando não sejam dotadas das dimensões mínimas previstas na lei urbanística.

Portanto, o caput do art. 134 da Lei n. 16.402/16, ao mencionar "lote", não se refere apenas aos lotes oriundos de procedimentos de parcelamento do solo, mas aos terrenos em geral, ou seja, aqueles que são dotados de individualidade própria, sob a perspectiva registrária. Por outro lado, considerando que não são aproveitáveis apenas os terrenos de dimensões inferiores às exigidas e que não se enquadrem nas amplas exceções ali previstas, extrai-se dali, a contrario sensu, que os demais terrenos urbanos são passíveis de uso e ocupação.

Para tanto, nos termos do art. 58 da Lei n. 16.402/16, os parâmetros de ocupação do solo são definidos por zona e constam de seus Quadros 3, 3A e 3B. Observe-se que a sistemática adotada é tão abrangente que chega a definir parâmetros para espaços cujo enquadramento como lote seria discutível e que nem sequer são propriamente zonas, como é o caso das áreas integrantes do Sistema de Áreas Protegidas, Áreas Verdes e Espaços Livres (SAPAVEL), que também se encontram expressamente contempladas nos quadros 3 e 4 da mesma lei.

De outra parte, a lei acaba por fixar outra forma de aproveitamento no caso dos terrenos que ultrapassem 20.000m² de área, obrigando seu parcelamento, com destinação de áreas ao Município (art. 44 e 45). A disposição vale para lotes ou glebas, não importa sua origem, o que também tem relevância sob o ponto de vista conceitual. Na verdade, os lotes com dimensões tidas como excessivas, mesmo decorrentes de parcelamento do solo, seguem o regime jurídico de gleba, ou seja, de terreno cujo destino é ser objeto de prévio parcelamento, a fim de possibilitar um ulterior aproveitamento. Trata-se de uma maneira engenhosa de suprir a ausência de um conceito legal de gleba na legislação federal e estabelecer critérios de aproveitamento que possam proporcionar o adequado desenho urbano, com equilíbrio entre áreas públicas e privadas.

Com isso, é possível distinguir os elementos integrantes do território sob a perspectiva do possível aproveitamento: a) as vias públicas e áreas de uso comum assemelhadas, cuja destinação urbanística é principalmente a circulação; b) os lotes para os quais se admite, em geral, a ocupação e o uso; c) os lotes para os quais não se admite a ocupação, por terem dimensões inferiores às previstas em lei e por não se enquadrarem nas exceções por ela estabelecidas, os quais devem ser remembrados a outros lotes para que assim possam ser aproveitados; d) os terrenos que são tratados como glebas, de modo que devam ser objeto de prévio parcelamento para posterior uso e ocupação.

Tais categorias se encontram refletidas, ademais, nos mapas que integram a Lei n. 16.402/16, que distinguem as áreas passíveis de parcelamento, uso ou ocupação do solo, caracterizadas em diferentes zonas, e as demais áreas integrantes do território municipal, que incluem os trechos indicados como "Praças/canteiros", bem como as vias públicas em si e outros elementos relevantes, tais como os rios que atravessam o Município.

Essa compreensão dos termos da Lei n. 16.402/16 permite demonstrar sua compatibilidade com o sistema constitucional em vigor. Neste ponto, não parece haver como evitar a intersecção entre o direito civil e o urbanístico, decorrente da própria noção de propriedade urbana e de sua função social. Se o ordenamento jurídico permite o surgimento de unidades imobiliárias urbanas, sob a perspectiva registrária, isso acaba por ter reflexos sobre a perspectiva urbanística, pois não se negar a tal terreno a definição de como nele se daria o atendimento a sua função social.

Com efeito, estando delimitado um terreno sobre o qual incide a propriedade, e sendo qualificado esse terreno como solo urbano, não há como recusar-lhe a fixação de um aproveitamento. Não por outra razão, o Estatuto da Cidade (Lei n. 10.157/01) exige que o Plano Diretor defina "os limites máximos a serem atingidos pelos coeficientes de aproveitamento, considerando a proporcionalidade entre a infraestrutura existente e o aumento de densidade esperado em cada área" (art. 28, § 3°).

Dessa sorte, a fim de que possa harmonizar-se com o sistema constitucional vigente, que garante a propriedade, mas ao mesmo tempo exige o cumprimento de sua função social, é necessário que as normas urbanísticas municipais fixem os parâmetros de aproveitamento pertinentes para cada terreno dotado de individualidade própria. No caso da sistemática adotada pela Lei n. 16.402/16, isso teria de ocorrer mediante o enquadramento de todos os terrenos em uma determinada zona, do que decorreria a previsão dos parâmetros correspondentes.

Evidentemente, a definição de regras urbanísticas pode ser feita por meio de diferentes técnicas, que incluem a alternativas procedimentais excepcionais de fixação de parâmetros, como ocorre nas ZOE. Também é aceitável que a lei estabeleça explicitamente regras restritivas que, na prática, apenas possibilitarão a manutenção do aproveitamento existente no terreno. O que não se mostra aceitável, contudo, é a total ausência de regras urbanísticas, que implicaria apenas a manutenção de ocupações e usos existentes, e não por conta da regra urbanística em si, e sim pela inviabilidade de que a omissão da lei pudesse alcançar situações pretéritas consolidadas.

Em síntese: a sistemática adotada pela Lei n. 16.402/16, inteiramente compatível com o regime constitucional em vigor, impõe que para todo terreno objeto de individualidade própria estejam indicadas as respectivas regras de aproveitamento, mesmo que a aplicação destas dependa de uma providência fundiária prévia, como o remembramento ou o parcelamento do solo. Isso não é atendido por meio do enquadramento na categoria "Praça/Canteiro", pois esta não tem o caráter de zona, sendo adequada apenas para as áreas de uso comum que não se pressupõem dotadas de edificabilidade.

Além disso, a sistemática da Lei n. 16.402/16 afasta a possibilidade que a demarcação de um dado lote como praça ou canteiro possa ser intencional, porque não é essa a técnica adotada por tal diploma normativo para a redução do aproveitamento de lotes, mas o enquadramento em uma zona restritiva. A demarcação gráfica de um lote como "Praça/Canteiro" não deve ser entendida, pois, como uma decisão regulatória, mas como uma omissão da lei, que deve ser solucionada por meio do mecanismo por esta estabelecido.

É o que ocorre no caso sob consulta, em que os lotes da consulente foram simplesmente demarcados como "Praça/Canteiro", apesar de se tratar de bens imóveis regularmente registrados. Verifica-se, assim, um típico caso omisso, como bem observou a então SMDU-AJ.

Em havendo omissão, não há dúvida quanto à incidência do art. 157 da Lei n. 16.402/16, de tal modo que caberá à CTLU, após a análise técnica dos órgãos competentes, definir os parâmetros urbanísticos que deverão ser atendidos nos lotes em questão.

Como bem observado pela então SMDU-AJ, não se trata de uma definição jurídica, mas técnico-urbanística. Sem embargo, deve-se notar que da análise técnica deverão ser extraídos os fundamentos a serem adotados, uma vez que a decisão a respeito, ainda que baseada na discricionariedade técnica conferida à CTLU para suprir as omissões da lei, deverá estar lastreadas nos motivos pertinentes.

Por outro lado, embora a decisão da CTLU seja de natureza técnico-urbanística, é preciso considerar que a legislação urbanística muitas vezes traz explícitos os critérios de enquadramento, mesmo que a definição relativa a cada lote conste da própria lei. Por isso, a discricionariedade a ser exercida não é absoluta, pois uma decisão a respeito de um enquadramento que não foi feito pela lei, por omissão, deverá considerar, em especial, as diretrizes traçadas pela Lei n. 16.050/14 para a divisão do Município em zonas, por meio da tipologia ali estabelecida (art. 31 e ss.), bem como a disposição da própria Lei n. 16.402/16 no sentido de que as zonas do Município têm suas características definidas em função do território em que se inserem (art. 6°).

Além disso, não poderá a CTLU deliberar no sentido de fixar regras que nem mesmo a Lei n. 16.402/16 poderia ter estabelecido. Assim sendo, por exemplo, a definição dos parâmetros deverá atender ao disposto no artigo 372 da Lei n. 16.050/14, que limita os coeficientes de aproveitamento básico a serem estabelecidos pela LPUOS.

Por fim, cabe enfatizar que, embora a questão do regime da área de preservação permanente e das diretrizes ambientais para a área tenha consumido alguns esforços no curso da análise do presente, o fato é que tais aspectos não afastam a necessidade de fixação de parâmetros urbanísticos para os lotes em questão. Por mais que uma área esteja sujeita a proteção ambiental, a técnica adotada na legislação de uso e ocupação do solo não é a omissão dos parâmetros urbanísticos correspondentes. Tais parâmetros convivem ordinariamente com os diversos regimes de preservação, o que também ocorrerá no caso presente, a partir do momento em que a CTLU vier a definir as regras a serem observadas no local.

Ante o exposto, sugere-se o retorno do presente à CTLU, para prosseguimento, com o entendimento de que poderá aquele colegiado fixar as regras de aproveitamento dos lotes, conforme pleiteado pela consulente, podendo, para tanto, valer-se das análises técnicas necessárias à motivação da decisão a ser adotada, nos termos do art. 157 da Lei n. 16.402/16.

.

São Paulo, 19/07/2021

JOSÉ FERNANDO FERREIRA BREGA

PROCURADOR ASSESSOR - AJC

OAB/SP 173.027

PGM

.

De acordo.

.

São Paulo, 19/07/2021

MÁRCIA HALLAGE VARELLA GUIMARÃES

PROCURADORA ASSESSORA CHEFE - AJC

OAB/SP 98.817

PGM

.

.

Processo nº 6066.2020/0002709-5

INTERESSADA: Empresa Metropolitana de Águas e Energia S.A. (EMAE)

ASSUNTO: Consulta sobre a possibilidade da definição de parâmetros de uso e ocupação do solo para área demarcada pela Lei Municipal n. 16.402/16 como Praça/Canteiro.

Cont. da Informação n. 894/2021 - PGM-AJC

PGM

Senhora Procuradora Geral

Encaminho-lhe o presente, com o entendimento da Assessoria Jurídico-Consultiva, que acompanho, no sentido de que, estando configurada a omissão da Lei n. 16.402/16, poderá a CTLU deliberar a respeito das regras de aproveitamento urbanístico a serem aplicadas nos imóveis em questão.

.

São Paulo, 19/07/2021

CAYO CÉSAR CARLUCCI COELHO

PROCURADOR DO MUNICÍPIO

COORDENADOR GERAL DO CONSULTIVO

OAB/SP 168.127

PGM

.

.

Processo nº 6066.2020/0002709-5

INTERESSADA: Empresa Metropolitana de Águas e Energia S.A. (EMAE)

ASSUNTO: Consulta sobre a possibilidade da definição de parâmetros de uso e ocupação do solo para área demarcada pela Lei Municipal n. 16.402/16 como Praça/Canteiro.

Cont. da Informação n. 894/2021 - PGM-AJC

CTLU

Senhora Presidente

Em atenção ao solicitado, encaminho a análise da Coordenadoria Geral do Consultivo, que acolho, acompanhando o entendimento de SMUL-ATAJ no sentido de que, caracterizada a omissão da lei, poderá essa Câmara Técnica, com base no art. 157 da Lei n. 16.402/16, definir os parâmetros urbanísticos aplicáveis aos terrenos em questão.

.

São Paulo, 19/07/2021

MARINA MAGRO BERINGHS MARTINEZ

PROCURADORA GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP 169.314

PGM