Processo nº 6059.2020/0002788-7
INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DAS SUBPREFEITURAS
ASSUNTO: Pandemia de coronavirus. Alcance do art. 1°, inc. I, da MP n° 961/2020, que aumenta os limites de valor para as hipóteses de dispensa de licitação previstas nos incisos I e II do art. 24 da Lei federal n° 8.666/93 durante o estado de calamidade pública.
Informação n° 629/2020 - PGM.AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Coordenadoria Geral do Consultivo
Senhor Coordenador Geral
Trata-se de consulta formulada pela Subprefeitura da Vila Mariana a respeito do alcance do art. 1°, inc. I, da MP n° 961/2020, que aumentou os limites de valor para as hipóteses de dispensa de licitação previstas nos incisos I e II do art. 24 da Lei federal n° 8.666/93 durante o estado de calamidade pública. O órgão indagou o seguinte:
1) As Subprefeituras com base nessa MP poderão se valer da dispensa de licitação para realizar a contratação de serviços e compras de bens para dentro do seu âmbito, durante o período que a calamidade pública durar, ainda que esses serviços e bens não sejam contratados/adquiridos com o fim/objetivo de combater a pandemia?
2) Os valores mencionados no art.1°, I, "a" e "b" dispensados de licitação referentes a obras e serviços de engenharia e demais serviços e compras - terão que ter uma destinação única e exclusiva com o objetivo/fim de combater a pandemia COVID-19?
3) Os contratos administrativos firmados na época da pandemia de serviços, obras com duração continuada serão regidos pela MP 961/20, após o término do período da calamidade até chegar ao seu termo final?
A d. assessoria jurídica de SMSUB entendeu que "as Subprefeituras, com base na MP, poderão se valer da dispensa de licitação para realizar a contratação de obras e serviços, durante o período em que a calamidade pública durar, ainda que não tenham por fim/objetivo combater a pandemia". Isto porque: (1) a MP em nenhum momento restringe, em seu texto, o objeto dos contratos firmados, relacionando-o ao combate direto à pandemia; (2) consultando a exposição de motivos, percebe-se que a mens legislatoris foi a de dar maior mobilidade aos gestores públicos para realizarem, principalmente diante das notórias dificuldades impostas pela pandemia, contratação de todos os serviços essenciais e indispensáveis à administração pública e impedir a paralisação de obras públicas; (3) a Lei Federal n° 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, já havia dispensado licitação para aquisição de bens, serviços e insumos de saúde destinados ao enfrentamento da emergência, de modo que atrelar a dispensa pelos novos valores-limites ao combate à pandemia significaria esvaziar o conteúdo da disposição legal da MP analisada.
No mais, SMSUB/ATAJ acrescentou que: " os contratos administrativos firmados com base na MP continuarão regidos pelo regime por ela instituído após o término do período da calamidade, tendo em vista tratar-se de ato jurídico perfeito e o princípio tempus regit actum (segurança jurídica), podendo se estender para além deste termo, à míngua de limitação expressa e a teor do que preceitua o parágrafo único do artigo 2° ('O disposto nesta Medida Provisória aplica-se aos contratos firmados no período de que trata o caput independentemente do seu prazo ou do prazo de suas prorrogações.')."
É o relato do necessário.
As disposições legais em análise preveem o seguinte:
Art. 1° Ficam autorizados à administração pública de todos os entes federativos, de todos os Poderes e órgãos constitucionalmente autônomos:
I - a dispensa de licitação de que tratam os incisos I e II do caput do art. 24 da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, até o limite de:
a) para obras e serviços de engenharia até R$ 100.000,00 (cem mil reais), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou, ainda, para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; e
b) para outros serviços e compras no valor de até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e para alienações, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;
(... )
Art. 2° O disposto nesta Medida Provisória aplica-se aos atos realizados durante o estado de calamidade reconhecido pelo Decreto Legislativo n° 6, de 20 de março de 2020.
Parágrafo único. O disposto nesta Medida Provisória aplica-se aos contratos firmados no período de que trata o caput independentemente do seu prazo ou do prazo de suas prorrogações.
Concordamos com as colocações de SMSUB/ATAJ, tanto com relação à inexistência de restrição do objeto da contratação cuja licitação foi dispensada pelo art. 1°, inc. I, da MP n° 961/2020, quanto com relação à ausência de limitação de prazo contratual (inclusive prorrogações). As razões que orientam tais conclusões já foram bem expostas e desenvolvidas pela assessoria jurídica da pasta consulente.
Quanto à primeira questão, além da redação da MP não conter qualquer restrição do objeto, tanto a exposição de motivos quanto o confronto do diploma legal com a Lei Federal n° 13.979/2020 induzem à conclusão de que não foi o intento do legislador prever qualquer restrição do objeto e de que, houvesse tal restrição, a norma seria praticamente inútil, eis que a Lei n° 13.979/2020 já prevê hipótese de dispensa de licitação para "aquisição de bens, serviços e insumos de saúde destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus' (art. 4°, caput). Quanto à segunda questão, a MP n° 961/2020 prevê de forma expressa que "disposto nesta Medida Provisória aplica-se aos contratos firmados no período de que trata o caput independentemente do seu prazo ou do prazo de suas prorrogações". Cabe, apenas, fazermos um esclarecimento no que diz respeito à terceira pergunta formulada pela SUB-VM: a MP n° 961/2020, no inc. I do art. 1°, apenas amplia os valores-limite para dispensa de licitação; a MP não prevê um regime contratual, o qual continuará seguindo o disposto na Lei federal n° 8.666/93.
Dito isto - ou seja, firmada a inexistência de restrição quanto ao objeto da contratação que teve a licitação dispensada pelo inc. I do art. 1° da MP -, parece-nos que a hipótese de dispensa prevista na norma deve ser utilizada de forma justificada pelo administrador público.
A MP n° 961/2020 está indissociavelmente ligada ao estado de calamidade causado pela pandemia, tanto assim que sua vigência se restringe ao período do estado de calamidade, durante o qual pode existir dificuldades para a contratação pela Administração Pública. Segundo a exposição de motivos da MP:
"Um dos grandes impactos positivos da medida, e de urgência premente, é evitar a paralisação das obras públicas no País, tendo em vista a quarentena vivenciada para o enfrentamento da pandemia, em que parte dos servidores e colaboradores está em trabalho remoto e, portanto, não pode realizar as licitações presenciais, o que pode comprometer a efetiva entrega de políticas públicas à população - que, nesse momento, necessita da celeridade estatal para, por exemplo, construções emergenciais de centros hospitalares."
Ora, se a norma em questão se destina a enfrentar dificuldades causadas pela pandemia, faz sentido que ela seja aplicada em situações em que exista, efetivamente, tal dificuldade. Se quando a Administração Pública contrata diretamente com fulcro nos incisos I e II do art. 24 da Lei federal n° 8.666/93 costuma haver apenas a referência ao enquadramento do valor do objeto contratual no limite legal (eis que, abaixo de tal limite, presume-se anti-econômico o procedimento licitatório), nos casos dos limites ampliados pela MP não há essa presunção genérica - pois, se assim fosse, os limites ampliados deveriam ser aplicados sem restrição temporal.
Lembre-se que a regra constitucional é a realização de licitação1, uma vez que é por meio dela que se garante a isonomia e a obtenção da proposta mais vantajosa. Não há qualquer dúvida em relação a isto: há consenso internacional, exposto em convenções internacionais e relatórios de organizações supranacionais, no sentido da importância do poder público realizar suas contratações mediante procedimento competitivo que observe certos standards de transparência, isenção e participação. Pesquisa da OCDE de 2018, por exemplo, concluiu que os preços dos contratos de uma entidade pública mexicana (o Instituto Mexicano de Seguro Social) caíram cerca de 11% após a implementação de procedimento público de licitação, em comparação à realização de contratações diretas ou de procedimentos competitivos restritos a alguns fornecedores, como antes ocorria2. A mesma organização transnacional, diante da pandemia do coronavirus, emitiu nota recomendando que contratações diretas remanesçam excepcionais, e apenas sejam utilizadas caso - justificadamente - necessárias no contexto da pandemia:
"A pandemia de COVID-19 é uma grande emergência de saúde global, de forma que, quando certas condições estiverem presentes, pode justificar contratações diretas. Contratações para atendimento de necessidades futuras ou de necessidades não relacionadas, ou afetadas, pela pandemia, não justificam contratações diretas, a não ser que exista, na hipótese, a demonstração de uma justificativa relacionada a razões de emergência"3.
É preciso lembrar que, afastada a restrição quanto ao objeto para emprego da hipótese de dispensa debatida neste processo, a contratação direta poderá albergar potencialmente qualquer bem, serviço ou obra, inclusive para atender necessidade corrente e ordinária da Administração Pública, inexistente qualquer situação de urgência. São contratações que, ordinariamente, dependeriam de licitação. Assim, para afastamento deste requisito, deve ser justificado o recurso ao limite ampliado da MP, vis-à-vis a realização de licitação na modalidade prevista na lei.
Os princípios jurídicos (no caso, os princípios constitucionais que regem a atividade administrativa, como a isonomia e eficiência) devem ser aplicados na maior medida possível, até encontrar outros princípios com os quais podem colidir. Se a regra excepcional do inc. I do art. 1° é voltada a garantir o atendimento do interesse público, do suprimento de bens, serviços e obras em meio à pandemia, a regra deve ser aplicada até a medida em que necessária para garantir este suprimento. Se isso puder ser garantido de igual forma, ou sem maiores prejuízos, por meio do procedimento ordinário de licitação, que garante a observância dos princípios da gestão pública, não veríamos razão para afastá-lo. Daí a necessidade de justificação, pelo gestor, da escolha pela dispensa de licitação prevista na MP, em comparação ao procedimento licitatório que seria adotado na hipótese.
Finalmente, ainda não sabemos por quanto tempo o estado de calamidade pode se estender, mas pode ser que ele se estenda por muito mais tempo do que as medidas de isolamento (eis que ele não se confunde com o isolamento social), que são as que mais podem afetar a realização de licitação. A maioria dos entes federativos já vêm levantando as barreiras que garantiam a política de isolamento social, pondo fim, consequentemente, às dificuldades a ela inerentes. Podemos, então, ter um cenário de calamidade pública vigente por meses ou anos (eis que a decretação de calamidade possui relevância para fins de finanças públicas, que serão afetadas mesmo passada a pandemia), sem qualquer problema maior para a realização de certames públicos. De outro giro, mesmo se preservado o isolamento e contida a movimentação de pessoas, os últimos meses revelaram como as dificuldades deles decorrentes podem ser superadas ou minimizadas por caminhos alternativos que preservem a continuidade da atividade pública, sem o abandono dos princípios norteadores.
Em conclusão, o art. 1°, inc. I, da MP n° 961/2020, que aumenta os limites de valor para as hipóteses de dispensa de licitação previstas nos incisos I e II do art. 24 da Lei federal n° 8.666/93 durante o estado de calamidade pública, não vincula ou restringe o objeto da contratação ao combate à pandemia do coronavírus, mas a escolha pela realização de contratação direta com os limites ampliados da MP deve ser justificada pelo gestor responsável e utilizada de forma razoável.
Sub censura.
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São Paulo, 05/08/2020
RODRIGO BRACET MIRAGAYA
Procurador Assessor - AJC
OAB/SP n° 227.775
PGM
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1 "Art. 37. (...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações."
2 OECD (2018) Fighting Bid Rigging in IMSS Procurement: Impact of OECD Recommendations, https://oe.cd/imss18
3 No original: "The Covid-19 pandemic is such a major global public health emergency that when certain conditions are met it may justify direct awards. Procurements to address potential future needs or cover needs not related to, or affected by, the pandemic do not justify a direct award, unless there is, in each case, a demonstrable justification linked to emergency reasons.".
Disponível em https://www.oecd.org/competition/COVD-19-competition-and-emergency-procurement.pdf
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Processo nº 6059.2020/0002788-7
INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DAS SUBPREFEITURAS
ASSUNTO: Pandemia de coronavirus. Alcance do art. 1°, inc. I, da MP n° 961/2020, que aumenta os limites de valor para as hipóteses de dispensa de licitação previstas nos incisos I e II do art. 24 da Lei federal n° 8.666/93 durante o estado de calamidade pública.
Cont. da Informação n° 629/2020 - PGM.AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Senhora Procuradora Geral
Encaminho a Vossa Senhoria, manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Coordenadoria Geral, que acompanho, no sentido de que: (i) o art. 1°, inc. I, da MP n° 961/2020, não vincula ou restringe o objeto da contratação ao combate à pandemia do coronavírus; (ii) nos termos do parágrafo único do art. 2° da MP n° 961/2020, o prazo do contrato celebrado, ou suas prorrogações, não se limita à duração do estado de emergência; (iii) o emprego da referida hipótese de dispensa de licitação demanda justificação, pelo gestor público.
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São Paulo, 07/08/2020
TIAGO ROSSI
Coordenador Geral do Consultivo
OAB/SP 195.910
PGM
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Processo nº 6059.2020/0002788-7
INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DAS SUBPREFEITURAS
ASSUNTO: Pandemia de coronavirus. Alcance do art. 1°, inc. I, da MP n° 961/2020, que aumenta os limites de valor para as hipóteses de dispensa de licitação previstas nos incisos I e II do art. 24 da Lei federal n° 8.666/93 durante o estado de calamidade pública.
Cont. da Informação n° 629/2020 - PGM.AJC
SECRETARIA MUNICIPAL DAS SUBPREFEITURAS
Senhor Secretário
Encaminho, a Vossa Senhoria, manifestação da Coordenadoria Geral do Consultivo desta Procuradoria Geral, que endosso, no sentido de que: (i) o art. 1°, inc. I, da MP n° 961/2020, não vincula ou restringe o objeto da contratação ao combate à pandemia do coronavírus; (ii) nos termos do parágrafo único do art. 2° da MP n° 961/2020, o prazo do contrato celebrado, ou suas prorrogações, não se limita à duração do estado de emergência; (iii) o emprego da referida hipótese de dispensa de licitação demanda justificação, pelo gestor público.
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São Paulo, 07/08/2020
MARINA MAGRO BERINGHS MARTINEZ
PROCURADORA GERAL DO MUNICÍPIO
OAB/SP 169.314
PGM
Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo
