TID 11491460

INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE DESENVOLVIMENTO URBANO - SMDU

ASSUNTO: Estudo de Impacto de Vizinhança.

Informação nº 121/2014 – PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

ASSESSORIA JURÍDICO-CONSULTIVA

Senhora Procuradora Assessora Chefe,

A Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano (SMDU) formula a fls. 69 consulta acerca do regime do Estudo de Impacto de Vizinhança (EIV), especialmente no que se refere à discordância interpretativa verificada entre as Assessorias Jurídicas da SMDU e da Secretaria de Licenciamento (SEL).

Com efeito, acerca da questão dissonante, SMDU-AJ expediu o parecer de fls. 25/51, no âmbito do qual restou projetado o seguinte entendimento:

(i) O Decreto n.º 45.817/2005 operou a derrogação tácita do Decreto n.º 34.713/1994, no que se refere às hipóteses consideradas como geradoras de impacto de vizinhança, “já que o novel ato normativo do Poder Executivo municipal passou a disciplinar inteiramente a matéria tratada nos referidos artigos [do regulamento de 1994]”. Aplicável, portanto, o critério cronológico para a resolução da antinomia.

(ii) Aponta na mesma direção a superveniente edição de legislação urbanística federal (Estatuto da Cidade) e municipal (Plano Diretor Estratégico e Lei n.º 13.885/04), hierarquicamente prevalentes em relação ao Decreto n.º 34.713/1994.

(iii) Assim, “empreendimentos contidos em perímetros de leis de Operação Urbana não constituem exceção à regra estabelecida na normatização ora vigente, não estado, pois, via de regra, dispensados de apresentação de EIV e do RIV se incursos em uma daquelas situações previstas na legislação que considerem o empreendimento gerador de impacto de vizinhança”.

Por outro lado, SEL pondera, por meio de sua Secretaria Executiva dos Órgãos Colegiados (fls. 54/64), que  “o Decreto n.º 45.817/05 não alterou as condições de enquadramento estabelecidas no Decreto n.º 34.713/94, que, no nosso entendimento, permanece em vigor com alterações”. De modo específico, SEL/SEC entende que “não há revogação da aliena ‘b’ do parágrafo 1º do artigo 2º do Decreto n.º 34.713/94 com as alterações introduzidas pelo artigo 2º do Decreto n.º 36.613/96”, de modo que resta dispensada, “em princípio”, a exigência de EIV nos perímetros de Operação Urbana Consorciada. Suscita o quanto disposto no artigo 33, inciso V, do Estatuto da Cidade, referente ao plano da operação urbana consorciada.

Tal entendimento é seguido pela Assessoria Jurídica de SEL (fls. 65/67), para quem o Estudo de Impacto de Vizinhança somente é cabível quando previsto na legislação específica da respectiva operação urbana. Nos demais casos, incabível a exigência, por força do art. 2º, §1º, alínea “b”, do Decreto n.º 34.713/1994, ainda em vigor.

SEL-AJ expõe que tal posição “retrata o entendimento que vem sendo adotado pela SEHAB, no âmbito das competências transferidas para a SEL, e não contestadas pela SMDU/CTLU desde 2005”.

É o relatório.

O ponto nodal objeto de divergência envolve, de modo geral, o universo em que exigível o Estudo de Impacto de Vizinhança¹; e, de um modo específico, a mesma exigência em relação a empreendimentos inseridos no perímetro de operação urbana consorciada.

O dissenso decorre, como vislumbrado no ofício inaugural, de uma “diferenciação do universo de incidência do EIV” entre os Decretos n.º 34.713/1994² e 45.817/2005.

Inicialmente, convém verificar qual o pressuposto genérico para a exigência do Estudo de Impacto de Vizinhança. Neste particular, aplicável o art. 159 da Lei Orgânica do Município de São Paulo, que assim dispõe: “Os projetos de implantação de obras ou equipamentos, de iniciativa pública ou privada, que tenham, nos termos da lei, significativa repercussão ambiental ou na infra-estrutura urbana, deverão vir acompanhados de relatório de impacto de vizinhança” (destaque nosso).

Verifique-se, portanto, que não é o mero impacto a elementos urbanísticos que carreiam a exigência de EIV. A repercussão deve ser “significativa”, ou seja, dever ser considerável, de tomo, de magnitude tal que dê ensejo a um estudo mais detalhado acerca dos impactos daí decorrentes.

É nesse sentido que se pode estabelecer um paralelismo entre a figura do EIV e a do Estudo de Impacto Ambiental (EIA)³, que encontra previsão constitucional, ex vi do art. 225, §1º, IV, estabelecendo de modo expresso a condição de “significativa degradação do meio ambiente”⁴.  No Município de São Paulo, esta diretriz já fora abraçada pelo Plano Diretor de Desenvolvimento Integrado do Município de São Paulo (Lei n.º 10.676/1988), que previu a exigência de EIA para todos os empreendimentos de “grande efeito” na área urbana (art. 11, I, “j”).

Trata-se, aliás, do entendimento consolidado em sede doutrinária acerca do EIV:

“Estamos tratando de empreendimentos ou atividades de tal porte ou relevância que podem conturbar o equilibrado andamento de uma região com seu simples surgimento.

(...)

(...) cada Município terá condições de averiguar que tipos de empreendimentos podem gerar um distúrbio de grande porte a ponto de exigir sua intervenção (...)”⁵.

É nesse sentido que deve ser interpretado o ordenamento municipal acerca do instrumento ora sob análise. Assim, conquanto o art. 257 do Plano Diretor Estratégico não carreie o epíteto “significativo”, tal nota se faz implicitamente presente, em razão da necessária adequação com a LOMSP, bem como com as normas gerais de direito urbanístico.

A própria lei que disciplina a Operação Urbana Água Branca prescreve expressamente tal condição em seu art. 13, §6º: “As propostas de Operação Urbana relativas a implantação de obras ou equipamentos, de iniciativa pública ou privada, que tenham significativa repercussão ambiental ou infra-estrutura urbana, deverão ser acompanhados de relatório de impacto de vizinhança” (destaque nosso).

Da mesma forma, o Decreto n.º 34.713/94 estabelece quais os empreendimentos “considerados de significativo impacto ambiental ou de infra-estrutura urbana” (art. 1º).

Partindo-se de tal premissa, convém apreciar a compatibilidade entre o Decreto n.º 34.713/1994 e o regime ulteriormente implantado acerca do regime do Estudo de Impacto de Vizinhança.

No tocante ao aspecto destacado nas manifestações anteriores – relação entre o regulamento de 1994 e o de 2005 –, entende-se que inexiste, como regra geral, indigitada “diferenciação do universo de incidência do EIV”.  

De um lado, o Decreto n.º 34.713/1994 estabelece em seu art. 1º as situações consideradas como de “significativo impacto ambiental ou de infra-estrutura urbana”. São elas:

De outro, o Decreto n.º 45.817/2005 listou em seu quadro 02 (anexo ao regulamento), as atividades enquadradas na subcategoria nR3, composta por três grupos de atividades (cfr. art. 157 da Lei n.º 13.885/04): (i) usos especiais; (ii) empreendimentos geradores de impacto ambiental; (iii) empreendimentos geradores de impacto de vizinhança. Tal listagem, acostada a fls. 13/21, apresenta-se da seguinte forma esquemática:

Como se nota, apenas os empreendimentos com significativo impacto de vizinhança ou na infra-estrutura urbana, tal qual referido acima, estão submetidos à obrigatória exigência do Estudo de Impacto de Vizinhança. Tais empreendimentos são os seguintes, ainda de acordo com o Decreto n.º 45.817/2005: 

Verifique-se que tais usos estão igualmente elencados no art. 1º do regulamento de 1994.

Observe-se, contudo, que o uso residencial não foi inserido no referido quadro 02, anexo ao Decreto n.º 45.817/2005 – pela óbvia razão de que não consubstancia uso nR3 -, mas em seu art. 10, que detém a seguinte redação:

“Os usos residenciais R com 500 (quinhentas) vagas ou mais de estacionamento de veículos ou com área construída total igual ou superior a 80.000m² (oitenta mil metros quadrados) são considerados Pólos Geradores de Tráfego e Empreendimentos Geradores de Impacto de Vizinhança respectivamente, aplicando-se a eles os procedimentos relativos a aprovação de projeto para construção ou reforma de edificações, equipamentos ou instalações previstas para a subcategoria de uso nR3, de acordo com as disposições dos artigos 16, 17 e 18 deste decreto”.

Embora não seja feita referência expressa a um impacto “significativo”, pode-se inferir que tal aspecto se encontra implícito no preceito, dada a correspondência com os dois sub-grupos de atividades referentes aos empreendimentos geradores de impacto de vizinhança (cfr. visto acima): polo gerador de tráfego e empreendimentos com significativo impacto de vizinhança ou na infra-estrutura urbana.

Ou seja, levando-se em consideração os universos expressamente incluídos na categoria dos empreendimentos com significativo impacto urbanístico, inexiste diferenciação entre o Decreto n.º 34.713/1994 e o Decreto n.º 45.817/2005. Nesse sentido, concorda-se com SEL-SEC, para quem, no tocante à exigência de EIV, “o Decreto n.º 45.817/05 não alterou as condições de enquadramento estabelecidas no Decreto nº 34.713/94” (fls. 62)⁶.

Uma aparente distinção entre os dois regulamentos encontra-se nos universos excluídos da exigência do EIV. Isso porque o art. 2º do Decreto n.º 34.713/1994 dispensa a sua apresentação nos casos, entre outros, de empreendimentos localizados no perímetro de leis de Operação Urbana (§1º, alínea “b”). Já o Decreto n.º 45.817/2005 não disciplina nada a respeito.

Do cotejo entre tais atos normativos é que se extrai a divergência interpretativa entre SMDU-AJ e SEL em relação às operações urbanas. Exponha-se, agora, o nosso entendimento, assentado sobre dois aspectos.

Em primeiro lugar, compreende-se que inexiste incompatibilidade entre os preceitos, de modo que remanesce a vigência de ambos. Não se entende que a cronologia posterior do decreto de 2005 tenha promovido a derrogação do regulamento de 1994; mesmo porque a matéria específica – ou seja, o conteúdo próprio de tais atos normativos –, conquanto relacionados, é diversa.

Ademais, é preciso considerar que o ordenamento jurídico brasileiro anseia uma preservação, uma compatibilização das prescrições normativas vigentes, de modo a se manterem no sistema os dispositivos que o integram. É o que se extrai do art. 2º, §2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, compatível com o regime dos regulamentos.

Em segundo lugar, convém acentuar que no ano de 2005 iniciaram-se estudos para fins de revisão da regulamentação do Estudo de Impacto de Vizinhança. Tal se deu por iniciativa do Conselho Municipal do Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável (CADES), que editou a Resolução n.º 89/2005⁷.

Do trabalho daí decorrente, processado no âmbito do PA n.º 2005-0.064.147-8, pode-se extrair que não foi objeto de questionamento a vigência do Decreto n.º 37.713/1994, tampouco a sua derrogação pelo Decreto n.º 45.817/2005. Embora inexista análise específica sobre tal aspecto, os diversos órgãos municipais que se debruçaram sobre o expediente – PGM e SNJ, inclusive – não o consideraram.

Aliás, foi feita expressa referência ao regime de dispensa do EIV no perímetro das operações urbanas (cfr. Parecer Técnico n.º 11/CADES/2005). Embora tenha sido objeto de crítica (conforme será visto a seguir), pressupõe-se que o entendimento então prevalente se baseou na vigência do preceito.

Esta interpretação, da qual decorre uma praxis administrativa, vem sendo utilizada há anos pelos órgãos municipais envolvidos no licenciamento, nos termos da informação da SEL a fls. 67 e 68.

Desta forma, entende-se que o regulamento de 2005 não revogou o art. 2º do Decreto n.º 34.713/1994.

Convém, agora, verificar se existe uma incompatibilidade (vertical) entre o art. 2º do Decreto e as leis stricto sensu urbanísticas que tratam do EIV, no que se refere às hipóteses em que exigível tal estudo.

Em relação a isto, SMDU-AJ entende que o regulamento de 1994 encontra-se em desconformidade com o Estatuto da Cidade, o Plano Diretor Estratégico e a Lei n.º 13.885/04. Já SEL posiciona-se pela sua compatibilização, nomeadamente em relação à disciplina das operações urbanas.

Tal aspecto gira na órbita do quanto preconizado no Estatuto da Cidade, em seu art. 33, inciso V, que assim dispõe:

“Art. 33. Da lei específica que aprovar a operação urbana consorciada constará o plano de operação urbana consorciada, contendo, no mínimo:

(...)

V – estudo prévio de impacto de vizinhança”.

Tal regramento se encontra reproduzido no Plano Diretor Estratégico, ex vi de seu art. 229, inciso IV.

Por conta de tais preceitos, SEL entende que “o conjunto de estudos, planos e medidas compensatórias/mitigadoras decorrentes dessa exigência, conjugados com as normas, limites e contrapartidas estabelecidas na legislação específica de cada OUV, definem salvaguardas suficientes para a prevenção dos impactos de vizinhança decorrentes de cada novo empreendimento localizado em seus perímetros” (fls. 63).

Este aspecto merece uma reflexão mais detida.

De início, não se pode deixar de reconhecer que, se o EIV previsto no art. 33, V, do Estatuto da Cidade efetivamente abordar os aspectos urbanísticos relacionados a determinado empreendimento, inexiste razão (jurídica) para exigi-lo posteriormente quando do licenciamento específico do mesmo empreendimento, sob pena de configuração de um bis in idem ilegítimo. 

Esta, provavelmente, a razão que legitima a dispensa veiculada pelo art. 2º, §1º, inciso II, do Decreto n.º 34.173/1994. Subjaz a tal preceito uma presunção de que o EIV que subsidia a edição da lei da operação urbana contém suficientes verificações urbanísticas acerca dos empreendimentos relacionados a tal intervenção.

No entanto, não se pode deixar de considerar  as pertinentes ponderações do Departamento de Uso do Solo de SMDU, segundo as quais, in verbis:

“(...) o EIV de um determinado objeto não dispensa o EIV de outro objeto, ou seja, por exemplo, um EIV de plano de operação urbana não dispensa um EIV de um determinado edifício, mesmo que ambos estejam no mesmo território. Isto porque os elementos que caracterizam os impactos positivos e negativos de ambos os objetos são distintos. (...) No primeiro caso (plano urbanístico) se analisa um conjunto de obras e estoques de potencial construtivo por setores, os impactos na infraestrutura proporcionados por este estoque dentro de um determinado perímetro e medidas atenuadoras e compensatórias dos impactos positivos e negativos gerados pelo plano urbanístico. No segundo caso (edifício) se analisa a volumetria edificada num lote, aspectos relacionados à ventilação, iluminação, inserção na paisagem, geração de tráfego no local, dentre outros elementos, bem como o estabelecimento de medidas atenuadoras e compensatórias dos impactos positivos e negativos gerados pelo edifício” (fls. 04). 

Convém atentar que a Comissão Especial constituída pela já referida Resolução CADES n.º 89/2005, expediu conclusão semelhante: “Os projetos em terrenos contidos em perímetros de Operações Urbanas são dispensados da apresentação do RIVI. Trata-se de um dispositivo incoerente, uma vez que a avaliação de impacto ambiental de uma Operação Urbana não contempla a análise específica de um empreendimento no interior de seu perímetro. Claro está que independentemente de uma Operação Urbana ter sido avaliada através de EIA/RIMA, os empreendimentos devam ser avaliados por um EIVI/RIVI caso apresentem potencialidade para impactar ambientalmente a sua vizinhança” (cf. Parecer Técnico n.º 11/CADES/2005).

Tais observações, embora da maior pertinência, não podem afastar o regramento legal citado, de modo a afastar ab initio a dispensa preconizada no art. 2º, §1º, inciso II, do Decreto n.º 34.173/1994.

Por outro lado, entende-se necessária uma compatibilização entre os entendimentos de SMDU e de SEL, ambos assentados sobre pertinentes razões técnicas e jurídicas. Isto perpassa pela análise casuística dos empreendimentos inseridos no perímetro de operações urbanas. Assim, caso se verifique que o EIV elaborado para subsidiar o plano da operação urbana é condição suficiente para a aprovação do empreendimento objeto de licenciamento específico, remanesce a aplicação do Decreto n.º 34.713/1994. Ao contrário, na hipótese de se verificar⁸ que referido estudo não contempla todos os aspectos urbanísticos de um determinado empreendimento, inaplicável a dispensa regulamentar, por força dos preceitos legais incidentes.

Entende-se que tal solução atende de maneira mais satisfatória a teleologia legal envolvida no instituto do Estudo de Impacto de Vizinhança: uma efetiva verificação dos significativos impactos de um empreendimento em relação aos componentes urbanísticos da vizinhança. Daí a necessária solução casuística, da qual não se pode afastar.

Observe-se, por fim, que as situações em que não se impõe a exigência de EIV não devem ser interpretadas como imunes ao controle urbanístico municipal. Nesta seara, inaplicável a máxima “tudo ou nada”. Com efeito, existem múltiplas medidas e instrumentos preventivos, para além do EIV, que assumem o escopo de afastar os impactos negativos à vizinhança de empreendimento ou atividade. Esta, sim, a diretriz hermenêutica que prevalece.

Em suma, conclui-se o seguinte:

(i) Remanesce a aplicabilidade do Decreto n.º 34.713/1994, que merece interpretação à luz das normas urbanísticas que o sucederam;

(ii) Desta forma, resta dispensada, em princípio, a exigência de Estudo de Impacto de Vizinhança nos perímetros de Operação Urbana Consorciada, à luz do art. 2º, §1º, inciso II, do Decreto n.º 34.173/1994, combinado com a teleologia vertida no art. 33, inciso V, do Estatuto da Cidade, bem assim do art. 229, inciso IV, do Plano Diretor Estratégico;

(iii) A despeito disto, imprescindível avaliar, caso a caso, se o Estudo de Impacto de Vizinhança que subsidiou o plano de operação urbana representa, ou não, condição suficiente para uma adequada aferição dos impactos urbanísticos dele decorrentes. Caso negativo, cabível a exigência do EIV para o devido licenciamento de referido empreendimento.

Com essas considerações, sugerimos submeter o presente à Secretaria dos Negócios Jurídicos, para deliberação conclusiva.

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São Paulo, 23 de janeiro de 2014.

RODRIGO BORDALO RODRIGUES

PROCURADOR DO MUNICÍPIO

OAB/SP 183.508

PGM

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De acordo.

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São Paulo, 24/01/2014.

CECÍLIA MARCELINO REINA

PROCURADORA ASSESSORA CHEFE

RESPONDENDO PELO EXPEDIENTE

OAB/SP 81.408

PGM

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¹ O presente parecer somente fará alusão ao Estudo de Impacto de Vizinhança (EIV), restando implícita a referência ao Relatório de impacto de Vizinhança (RIVI), consectário daquele.

² Com base nas alterações promovidas pelos Decretos n.° 36.613/1996 e Decreto n.° 47.442/2006.

³ Tal semelhança foi vislumbrada por Marcos Maurício Toba. in: Estatuto da Cidade. 2002, Odete Medauar e Fernando Menezes de Almeida (coord.), p. 153.

⁴ Observe-se que a mesma conclusão já tinha sido alcançada no âmbito do processo de revisão da regulamentação do EIV (cfr. será visto a seguir), que contou com a expedição do Paracer Técnico n.° 11/CADES/2005, no âmbito do qual foi dessumido o seguinte: "No que concerne ao conteúdo do EIVI/RIVI, é importante frisar que, entendendo o impacto de vizinhança como mudanças urbanísticas e ambientais significativas nos arredores do empreendimento proposto, então, a aplicarão tende a ser similar a uma avaliação de impacto ambiental".

⁵ Lucéia Martins Soares, Estatuto da Cidade (comentários à Lei Federal 10.257/2001), coord. Adilson Dallari e Sérgio Ferraz, 2002, p. 294.

⁶ Observe-se que a mesma conclusão já tinha sido alcançada no âmbito do processo de revisão da regulamentação do EIV (cfr. será visto a seguir), que contou com a expedição do Parecer Técnico n.° 11/CADES/2005, no âmbito do quAL foi dessumido o seguinte: "Na realidade, o Decreto-nº 45.817, de 4 de abril de 2005, que regulamentou a citada lei, tratou de tais empreendimentos no Quadro n° 02 - Listagem das subcategorias de uso nRl, nR2 e nR3 e no seu art. 10. (...) Foram repetidos os critérios de enquadramento existente na legislação em vigor, uma vez que já se visava o estabelecimento de critérios mais adequados após estudos específicos".

⁷ Tal resolução criou a Comissão Especial de Revisão da Regulamentação do EIV, presidida por Procuradora Municipal, representante de SNJ perante o CADES.

⁸ Evidentemente, tal avaliação representa matéria de ordem eminentemente técnica, sobre a qual não nos cabe adentrar.

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INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE DESENVOLVIMENTO URBANO - SMDU

ASSUNTO: Estudo de Impacto de Vizinhança.

Cont. da Informação nº 121/2014 – PGM.AJC

SECRETARIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

Sr. Secretário

Encaminho à Vossa Excelência a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Procuradoria Geral, que acolho integralmente.

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São Paulo, 24/01/2014.

ANTONIO MIGUEL AITH NETO

PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO SUBSTITUTO

OAB/SP nº 88.619

PGM

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INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE DESENVOLVIMENTO URBANO

ASSUNTO: Estudo de impacto de vizinhança.

Informação n.º 0295/2014/SNJ.G.

SNJ.G

Senhor Secretário

O presente expediente foi instaurado por SMDU-DEUSO para análise de questões envolvendo, o Estudo de Impacto de Vizinhança (EIV) e sua regulação em âmbito paulistano. Sustentou aquele Departamento que: a) o EIV deve ser sempre prévio ao licenciamento da obra ou atividade; b) o universo de aplicação do EIV é aquele previsto no Decreto n. 45.817/05, não se aplicando, neste aspecto, no Decreto n. 34.713/94; c) os parâmetros do Decreto n. 45817/05 constituem o mínimo a ser atendido também quando a exigência de EIV for discricionária, no caso de operação urbana, não se aplicando a dispensa prevista no Decreto n. 34.713/94 (fls. 1/12).

O assunto foi submetido a SMDU-AJ, que assim concluiu: a) houve a derrogação tácita do Decreto n. 34.713/94 pelo Decreto n. 45.817/05 quanto às hipóteses tidas como geradoras de impacto de vizinhança; b) há necessidade de que o EIV preceda o licenciamento de edificação ou uso; c) os empreendimentos situados em área de operação urbana não estão dispensados da apresentação do EIV caso se enquadrem nas hipóteses do Decreto n. 45.817/05, devendo eventual dispensa de tal estudo, caso ainda se entenda em vigor o Decreto n. 34.713/94, ser analisada por SEL; d) no caso da Operação Urbana Água Branca, poderia ser exigido o EIV em casos de significativa repercussão ambiental ou na infraestrutura urbana, hipótese que hoje também coincidem com as do Decreto n. 45.817/05 (fls. 25/52).

SEL-SEC também analisou os temas lançados, trazendo as seguintes considerações: a) o EIV deve ser apresentado previamente à emissão da licença edilícia; b) encontra-se em vigor a dispensa do EIV em perímetros de operação urbana, nos termos do Decreto n. 34.713/94; c) o Decreto n. 45.817/05 não alterou as condições de enquadramento estabelecidas no Decreto n. 34.713/94, permanecendo este em vigor, com alterações; d) enquanto não for aprovada lei sobre a exigibilidade do EIV, poderia ser proposta a alteração do Decreto n. 45.817/05, a fim de ajustar o título de seu Quadro 2 (fls. 54/64).

SEL-ATAJ assim considerou: a) não há divergência quanto ao caráter prévio da apresentação do EIV; b) o Decreto n. 34.713/94, com suas alterações, continua em vigor; c) em área de operação urbana, a apresentação de RIVI para o empreendimento só caberia quando previsto pela legislação específica da operação urbana; d) havendo mudança de entendimento antes da aprovação da lei sobre o tema, poderia ser proposta a edição de novo decreto a respeito (fls. 65/67).

Na mesma linha, a Secretária Municipal de Licenciamento enfatizou a necessidade de que eventual mudança em relação ao entendimento relatado por SEL-SEC - o qual vem sendo adotado há anos - seja feita por meio de decreto, a fim de oferecer regras claras a servidores e munícipes, garantindo a observância dos princípios da legalidade, publicidade e segurança jurídica (fls. 68).

Em vista da divergência de entendimentos, entre Secretarias, o assunto foi submetido à PGM (fls. 69).

Analisando as questões controvertidas, a PGM entendeu que: a) continuam em vigor as normas do Decreto n. 34.713/94, a ser interpretado à luz das normas urbanísticas que o sucederam; b) está dispensado o EIV, em princípio, em perímetros de operação urbana; c) é imprescindível avaliar, caso a caso, se o EIV que subsidiou o plano da operação urbana representa condição suficiente para uma adequada aferição dos impactos urbanísticos, sendo cabível a exigência do EIV em caso negativo (fls. 71/87).

E o breve relato. 

Parece assistir razão à PGM no que se refere à vigência do Decreto n. 34.713/94, norma específica sobre o EIV, que não deve ser considerado revogado pelo Decreto n. 45.817/05, que classifica os usos residenciais e não residenciais para fins urbanísticos. A propósito, além dos argumentos apresentados pela Procuradoria Geral, que parecem de todo procedentes, vale observar que o objetivo perseguido pelo decreto de 2005, no âmbito da regulamentação da Lei n. 13.885/04, era a classificação de usos, o que foi feito de modo compatível com o decreto de 1994. Não se buscou, nessa ocasião, dispor sobre o EIV e as hipóteses em que este seria dispensado, hipótese em que seria de se cogitar alguma espécie de derrogação.

Em outras palavras, não é possível afirmar que o Decreto n. 45.817/05, ao apresentar a classificação de usos para o fim de regulamentar a legislação de uso e ocupação do solo, tenha tido o propósito de regrar por completo a matéria tratada no Decreto 34.713/94, afastando as matérias que lhe eram peculiares, sobretudo as hipóteses de dispensa do EIV. Ademais, deve-se considerar que o art. 19 do Decreto n. 45.817/05, não obstante pareça enfático quanto à exigência do EIV, também faz remissão à legislação vigente, que assim pode ser entendida como prestigiada, e não revogada. No mesmo sentido, parece proceder também a conclusão da PGM quanto à dispensa do EIV nos perímetros de operação urbana, por força do art. 2º, § 1º, II, do mesmo decreto.

Não parece possível acompanhar a Procuradoria Geral, contudo, na conclusão de que seria imprescindível avaliar, caso a caso, se o estudo ambiental que subsidiou a operação urbana constituiria uma aferição suficiente dos impactos urbanísticos decorrentes de um dado empreendimento, de modo a confirmar a dispensa da apresentação de EIV nos empreendimentos situados em perímetro de operação urbana.

Ainda que se considere procedente o argumento levantado por DEUSO, no sentido de que não se confundem os impactos da operação urbana e os do empreendimento considerado, o fato é que essa questão não se mostra passível de uma solução sob o ponto de vista jurídico. Não se pode dizer, assim, que a dispensa prevista pelo decreto seria ilegal ou incompatível com o sistema normativo vigente, razão pela qual ela não poderia ser afastada por meio de um entendimento estritamente jurídico.

Na verdade, não haveria preceito superior superveniente que pudesse ter tornado insubsistentes as normas do Decreto n. 34.713/94. Em tese, poderia ser afirmado seria que o Estatuto da Cidade e o Plano Diretor estabeleceram que as atividades sujeitas a EIV seriam previstas por lei, o que ainda não foi feito em âmbito municipal. Fosse para questionar o decreto, seria apenas para afirmar que as atividades sujeitas a EIV precisariam estar arroladas em lei, problema que não é resolvido com a invocação do Decreto n. 45.817/05 como norma que atualmente regularia a matéria.

Com efeito, na falta de lei sobre o assunto, conforme previsto pelo Estatuto da Cidade, tem-se entendido que o Executivo paulistano teria competência para regular as hipóteses de EIV, até mesmo em vista da abertura proporcionada pela Lei n. 13.885/04 (art. 158, § 4º). Isso compreende, por certo, tanto a edição de novos decretos como a recepção dos regulamentos antecedentes compatíveis, como parece ser o caso do Decreto n. 34.173/94. Os decretos em vigor constituem, assim, uma forma de exercício da discricionariedade para prever - até que seja editada lei sobre a matéria - os casos em que há e os casos em que não há impacto ambiental a ser avaliado, definindo, assim, quando é necessária a apresentação do respectivo EIV.

Nesse exercício de discricionariedade, o Executivo pode avaliar a questão sobre se empreendimentos situados em perímetros de operação urbana acarretam impactos que não tenham sido avaliados em seu respectivo estudo de impacto ambiental (EIA), elaborado nos termos do art. 36 da Lei n. 13.885/04. Nessa avaliação, pode ser considerado tanto o argumento apresentado por DEUSO quanto qualquer outro argumento em sentido contrário - por exemplo, que a distribuição dos estoques e a definição de potenciais máximos, temas devidamente estudados pelo EIA da operação urbana, poderiam ser suficientes para a apuração dos impactos de vizinhança dos empreendimentos específicos. Sob o ponto de "vista jurídico, contudo, a questão não comporta solução que indique uma solução como válida ou inválida. Juridicamente, não há alternativa a reconhecer a plena discricionariedade do Executivo na definição das hipóteses de exigência e de dispensa de EIV.

No momento, essa discricionariedade está exercida nos termos do Decreto n. 34.173/94, recepcionado pela legislação subsequente. É evidente que tal diploma normativo pode comportar aperfeiçoamentos ou revisões, sob o ponto de vista do mérito. Vale observar, em especial, o fato de as operações urbanas mais recentes não terem mais uma fase de análise urbanística das propostas - na qual poderiam ser recusados, por exemplo, os empreendimentos com impactos de vizinhança indesejáveis -, sendo a adesão feita unicamente pela vinculação de CEPAC. Só esse fato já justificaria, no mérito, uma avaliação da pertinência da exceção prevista pelo Decreto n. 34.173/94.

No entanto, sob o ponto de vista jurídico não é possível afirmar que as prescrições de tal diploma normativo tenham perdido sua validade. Para que isso ocorresse, não bastaria o fato de tais regras serem questionáveis em seu conteúdo; seria necessário que se demonstrasse estarem elas em desacordo com norma superior ou norma superveniente, ainda que da mesma hierarquia, o que não se vislumbra no caso das normas do Decreto n. 34.173/94.

Assim sendo, em havendo necessidade de revisão dessas normas, isso poderá ser feito mediante novo decreto, nos termos sugeridos por SEL, eventualmente de acordo com a posição técnica sustentada por DEUSO. Mas certamente não se trata, reitere-se, de questão que possa ser solucionada sob um ponto de vista estritamente jurídico, nem mesmo para tornar necessária, caso a caso, a avaliação dos empreendimentos que vierem a ser licenciados. De acordo com as regras atuais, tal avaliação não é necessária, não podendo a interpretação jurídica substituir a discricionariedade exercida pelo Chefe do Executivo na edição e manutenção de um decreto que regule legitimamente o assunto, a fim de dispensar a apresentação do EIV.

Ante o exposto, sugere-se o encaminhamento do presente a SMDU, com manifestação no sentido de que se encontram em vigor as normas do Decreto n. 34.713/94, com as alterações subsequentes, devendo eventuais aperfeiçoamentos técnicos ser efetuados mediante a revisão de tal regulamento, o que poderá, por óbvio, ser proposto por aquela Pasta, sem embargo da futura edição de lei sobre o tema, nos termos previstos pelo Estatuto da Cidade.

É o parecer, que submeto à sua apreciação.

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são Paulo, 18/02/2014

JOSÉ FERNANDO FERREIRA BREGA

Procurador do Município

OAB/SP 173.027

SNJ.G.

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De acordo.

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São Paulo, 18/02/2014

JOSÉ MARCOS SEQUEIRA DE CERQUEIRA

Procurador do Município

Chefe da Assessoria Técnica e Jurídica

OAB/SP 105.103

SNJ.G.

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TID 11491460 

INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE DESENVOLVIMENTO URBANO

ASSUNTO: Estudo de impacto de vizinhança.

Informação n.º 0295a/ 2014-SNJ. G.

SMDU

Senhor Secretário

Encaminho-lhe o presente, com o entendimento da Assessoria Técnica e Jurídica desta Pasta, que acolho, no sentido de que se encontram em vigor as normas do Decreto n. 34.173/94 quanto às hipóteses de exigência e de dispensa de Estudo de Impacto de Vizinhança, dada a ausência de fundamentos jurídicos que sustentem sua revogação ou superveniente invalidade. Caso se entendam inadequadas, no mérito, as normas vigentes, poderá ser proposta a edição de novo decreto, com os aperfeiçoamentos que se mostrarem necessários, sem embargo da eventual edição de lei específica sóbre a matéria.

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São Paulo, 18/02/2014

LUÍS FERNANDO MASSONETTO

Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos

SNJ.G.