Processo n° 6021.2019/0001021-7

Informação n° 0107/2019-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

COORDENADORIA GERAL DO CONSULTIVO

Sr. Coordenador Geral do Consultivo

Trata-se de consulta formulada pela São Paulo Turismo - SPTuris quanto (a) à legalidade da cessão de empregado para outra empresa municipal; (b) à aplicabilidade do Decreto Municipal n. 48.461/2007 para fins de reembolso dos vencimentos; e (c) à legalidade "para a celebração de Termo de Cooperação Técnica, com previsão de reembolso da remuneração dos eventuais funcionários da SPTURIS que trabalhariam em tempo integral no Autódromo de Interlagos".

Apesar de a presente consulta não preencher os requisitos na Portaria Conjunta n. 06/2013 - PGM/SNJ, passamos ao exame das questões suscitadas pela empresa a título de colaboração. Importa desde já salientar que o objeto da consulta quanto à legalidade para a celebração de Termo de Cooperação Técnica parece se confundir com os objetos das outras questões suscitadas, razão pela qual a nossa análise cingir-se-á à cessão de empregados entre empresas estatais e ao reembolso da remuneração à empresa cedente.

Conquanto não haja um esforço por parte da doutrina visando à construção de um conceito uniforme de cessão de servidor público¹, inclusive por se tratar de questão à qual os autores pátrios não despendem muita atenção, podemos defini-la para os fins aqui propostos, sem maiores preocupações com o seu rigor conceitual ou mesmo terminológico, como o afastamento temporário de servidor público², ocupante de cargo ou emprego público, para exercício de suas atividades em outro órgão ou entidade, do mesmo ou de distinto ente federativo.

A compreensão da cessão de servidores públicos deve ter como pressuposto a harmonia e a cooperação que devem existir não só entre os órgãos e as entidades da Administração Pública, como entre os próprios entes federativos. Partindo-se dessa ideia, a cessão de servidores só tem razão de ser se o cedente (órgão ou entidade de origem do servidor) e o cessionário (órgão ou entidade na qual o servidor cedido exercerá suas atividades) estiverem de acordo com a cessão, se não houver prejuízo ao desempenho das atividades da cedente e se o interesse de ambos justificar tal afastamento.

A cessão de servidor público não se confunde com quaisquer hipóteses de provimento, originário ou derivado, de cargo ou emprego público³. Isso porque não há o desaparecimento do vínculo jurídico original e o surgimento de um novo, mas única e tão somente a mudança de algumas condições relacionadas àquela relação jurídica.

Analisando essa manutenção do vínculo sob o prisma da relação trabalhista, importa trazer as considerações de Gustavo Adolpho Vogel Neto:

A segunda linha de pensamento identifica a cessão do contrato de trabalho com a mudança, pura e simples, de algumas das condições nele previstas, sem transmudamento dos contratantes e por tempo limitado.

A referida mudança - espécie de realinhamento contratual - envolve quase sempre: a subordinação hierárquica, a forma da prestação de serviços e o local de trabalho, garantindo-se ao empregado os direitos adquiridos e, inclusive, os que forem atribuídos pela cedente à totalidade dos seus empregados.

Essa última tese, compreendendo a idéia de manutenção das partes e do elenco de direitos e obrigações contratuais é, indubitavelmente, a que mais se coaduna com os postulados do Direito do Trabalho, entre os quais sobreleva o da continuidade da relação de emprego.

Tal postulado, consoante Américo Plá Rodriguez, reflete a tendência dinâmica do pacto laboral, que obstaculiza o efeito extintivo de qualquer novação, legitimando a circunstância de fato da manutenção do vínculo empregatício (RODRIGUEZ, 1978, p. 149).

De acordo com essa teoria, não há, portanto, extinção ou suspensão do contrato primitivo, nem se verifica o aparecimento, sucessivo ou concomitante, de outro. O acerto inicial firmado entre as partes continua em pleno vigor, produzindo todos os efeitos que lhe são imanentes.^4..5

No mesmo sentido a jurisprudência trabalhista, segundo a qual não há sucessão trabalhista quando se trata de cessão de empregado:

(...) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE - PROCESSO SOB A ÉGIDE DO CPC/73 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N° 13.015/2014 - FACULDADE DE MEDICINA DE MARÍLIA - FAMEMA - FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE ENSINO SUPERIOR DE MARÍLIA - FUMES - CESSÃO DE EMPREGADO PÚBLICO MUNICIPAL - SUCESSÃO DE EMPREGADORES - RETIFICAÇÃO DA CTPS - IMPOSSIBILIDADE. 1. No caso, não resta evidenciada a sucessão de empresas, com a modificação na propriedade ou na estrutura do empregador. 2. Na verdade, trata-se de cessão de empregado público - relação jurídica administrativa prevista na legislação estadual -, na qual a parte autora presta serviços à FAMEMA, recebendo a remuneração desta, mas continua empregada da FUMES, onde foi contratada mediante concurso público. 3. Impossível reconhecer a sucessão trabalhista, com a inclusão da autora no quadro de funcionários da FAMEMA e a retificação de sua CTPS. Precedentes. Agravo de instrumento desprovido. (ARR - 409-49.2011.5.15.0033 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 15/08/2018, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/08/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. SUCESSÃO TRABALHISTA. Afigura-se impróprio falar-se em sucessão trabalhista, tendo em vista o fato de o TRT ter explicitado que a autora é empregada pública de Fundação pertencente à Administração Pública Indireta, além de ter sido enfatizado tratar-se de cessão de empregado público. O reconhecimento de vínculo com a Faculdade de Medicina de Marília, bem como a consequente retificação da carteira de trabalho, dependeriam de aprovação em concurso público, a teor do que dispõe a Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho. E não sendo esta a hipótese dos autos, não há como se reformar a decisão recorrida. Estão intactos os preceitos de lei e da Constituição Federal invocados, sendo que as decisões colacionadas são inservíveis ao confronto de teses, porquanto oriundas de Turmas desta Corte (art. 896, "a", da CLT). Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (AIRR - 11794-86.2014.5.15.0033 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 06/12/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/12/2017)

A cessão sempre será temporária. Caso fosse permanente, ter-se-ia, na realidade, uma transferência⁶, travestida de cessão, o que iria de encontro à regra constitucional do concurso público (artigo 37, inciso II, da Constituição Federal).

Ademais, a cessão constitui ato discricionário do cedente e do cessionário, dependendo de um juízo de conveniência e oportunidade de ambos, e tem caráter precário, razão pela qual não há que se falar em direito adquirido do servidor cedido ou do cessionário, podendo a cessão findar a qualquer momento.

Em outras palavras, a cessão possui caráter temporário e precário, não alterando a situação jurídica do servidor em relação ao seu vínculo com o órgão ou entidade cedente. Essa natureza precária e temporária explica a ausência de burla ao concurso público, constituindo uma das razões que a diferenciam da transferência.

Obviamente, tratando-se de entidades de direito público, em respeito ao princípio da legalidade (artigo 37, caput, da Constituição Federal), a possibilidade de o servidor ser cedido a outro órgão ou entidade deve possuir previsão legal. No caso da Administração paulistana, a Lei Municipal n. 8.989/79, Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de São Paulo, prevê expressamente a possibilidade de o servidor ser afastado, com ou sem prejuízo de vencimentos, junto à Administração Pública Federal, Estadual ou Municipal⁷.

A dúvida que subjaz à presente consulta diz respeito à possibilidade jurídica da cessão de empregados públicos entre empresas municipais, especificamente de a mesma ser considerada conforme à legislação municipal.

As empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista) são pessoas jurídicas de direito privado. O seu regime jurídico não se confunde com aquele próprio das pessoas jurídicas de direito público, pois, não obstante as derrogações de direito público, em regra previstas no texto constitucional, trata-se de regime essencialmente privado.

Mostra-se pertinente a lição de Alexandre Aragão:

Mas, salvo as exceções constitucionais, as empresas públicas e as sociedades de economia mista são regidas pelo direito privado. Assim, por exemplo, seus bens são penhoráveis, exceto os afetos à prestação de serviços públicos; sua responsabilização civil não é objetiva, a não ser que prestadoras de serviços públicos para os bens a ele afetos; são criadas pelas formas típicas do direito privado, competindo à lei, apenas, autorizar sua criação.

O importante é frisar que, afora os influxos publicistas decorrentes da Constituição, as exceções ao regime privado não podem ser aceitas, seja para beneficiar as estatais, seja para prejudicá-las. Como exceções que são, fora delas, prevalece o direito privado (art. 173, § 1°). Permitir que, fora dos quadros da CF, pudessem ser criados novos obstáculos ao exercício das atividades das estatais seria tirar do Estado os meios para atingir os fins de interesse público legitimadores da criação da empresa, e, se a CF dá os fins, deve, salvo no que ela própria excepcionar, dar os meios.⁸

Essa diferença de regime jurídico pode ser bem compreendida a partir da diversidade de regras relacionadas aos servidores estatutários ocupantes de cargos públicos e os empregados das empresas estatais. Com exceção daquelas regras impostas pela própria Constituição ou delas decorrentes, como a exigência de prévia aprovação em concurso público, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, as empresas estatais possuem liberdade para definição da sua política de recursos humanos.

Um aspecto, já examinado pela jurisprudência trabalhista⁹, e por esta Assessoria Jurídico-Consultiva em outra oportunidade¹⁰, capaz de ilustrar o quanto dito acima, é a diferença entre os requisitos para a criação de cargo e emprego público, pois, enquanto a criação do primeiro pressupõe a edição de lei, a do segundo se dá por meio de atos internos da própria pessoa.

Deveras, em seu art. 61. § 1°, II, a, nossa Constituição Federal estabelece que são de iniciativa privativa do Chefe do Executivo as leis que disponham sobre "criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração". Daí se depreende a necessidade de que, no âmbito da Administração direta e nessas entidades, todos os postos sejam criados pela lei. Identifica-se, aí, uma reserva de lei, mas com um alcance muito bem delineado: cuida-se dos postos situados na administração direta e nas entidades de direito público.

Para os postos nas empresas estatais, entretanto, não há exigência do gênero. Inexiste norma constitucional que imponha esta instituição de postos pela via legislativa nas empresas públicas, sociedades de economia mista e respectivas subsidiárias; tampouco norma infraconstitucional.

Aliás, há justamente o contrário: a Constituição da República, bem se vê, exige lei apenas para os postos da administração direta e das entidades de direito público, de tal sorte que o seu silêncio, quanto às demais situações, é eloqüente, isto é, tem o propósito deliberado de excluí-las da exigência ali consubstanciada. Quisesse exigir lei para a criação de postos nessas empresas, ela as teria referido no dispositivo em apreço; se não o fez foi porque teve o deliberado intento de não submetê-las a esta exigência (por impertinente que isto seria, como se verá logo adiante)¹¹.

Portanto, não havendo nenhum óbice na Constituição Federal, respeitando-se a natureza temporária e precária da cessão de servidores públicos, demonstrando-se o interesse de ambas as empresas e observando-se as normas internas de cada sociedade, não nos parece haver impedimentos à cessão de empregados concursados entre empresas estatais, ainda que ausente lei específica, dada a natureza do regime jurídico a que estão subordinadas.

Aliás, estranho seria a conclusão em sentido contrário, pois se a empresa estatal pode criar e extinguir empregos ou mesmo demitir empregados, desde que motivadamente, por que não poderia ceder algum empregado seu a outra empresa? Parece-nos pertinente a ideia de que a quem se permite o mais, não se deve negar o menos (in eo quod plus est semper inest et minus).

Ademais, é importante ressaltar que a cessão de empregados entre empresas é admitida pela Justiça Trabalhista, a qual tem entendimento, inclusive, sobre diversas questões advindas da cessão de empregados, como a ausência de incorporação de verba paga pelo cessionário¹² e o ônus pela remuneração¹³.

Quanto ao reembolso pela cessionária dos valores despendidos com o empregado cedido a titulo de remuneração, valendo-nos do mesmo raciocínio empregado acima, chegamos à conclusão de que tal reembolso é juridicamente possível, desde que não haja desvirtuamento da cessão e sejam respeitadas as normas internas da sociedade.

Por fim, importa realizar dois esclarecimentos. O primeiro se refere à inaplicabilidade à hipótese das conclusões alcançadas por esta AJC nas Informações n. 356/15 e 186/16, pois o objeto da análise ali realizada foi a cessão de servidores entre Administração Direta e empresas municipais. O segundo diz respeito à ausência de sujeição da cessão de empregados entre empresas municipais ao Decreto Municipal n. 55.832/15, dado o regime jurídico a que estão submetidas tais empresas, como exposto acima.

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São Paulo, 07/02/2019

FÁBIO VICENTE VETRITTI FILHO

PROCURADOR ASSESSOR - AJC

OAB/SP n° 255.898

PGM

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De acordo.

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São Paulo, 08/02/2019

TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO

PROCURADORA ASSESSORA CHEFE - AJC

OAB/SP n° 175.186

PGM

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¹ Interessante a crítica à expressão realizada por Gustavo Adolpho Vogel Neto ao analisar a questão a partir da figura do empregado. Segundo o autor, não há "cessão de empregado", "cessão de mão-de-obra" ou "cessão de serviço", mas sim "cessão de contrato de trabalho", pois a pessoa ou a sua força de trabalho não podem ser objeto de um negócio jurídico, sob o risco de retomarmos a ideia de escravidão ou servidão. Por essa razão não seria correto falar em "cedido", devendo-se sempre se referir simplesmente a empregado (Rev. Jur., Brasília, v. 8, n. 83, p.168-179, fev./mar., 2007).

² Estamos nos valendo da definição de servidor público apresentado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a qual compreende o servidor estatutário, titular de cargo público, e o empregado público, ocupante de emprego público (Direito administrativo, 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014).

³ A maior parte da doutrina não considera a contratação de empregado público como provimento. Nesse sentido: MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo, 22ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007; ARAGÃO, Alexandre dos Santos. Curso de direito administrativo, 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013; GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo, 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. Diverso é o conteúdo dado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, pois entende que o provimento é "o ato pelo qual o servidor público é investido no exercício do cargo, emprego ou função" (Direito administrativo, 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014), incluindo a contratação como uma das formas de provimento. Apesar da validade das críticas que podem ser direcionadas à definição da autora, adotaremos aqui, de modo a facilitar o exame das questões propostas na consulta, essa última noção de provimento.

⁴ VOGEL NETO. Ob. cit.

⁵ Merece destaque o fato de a cessão não configurar suspensão do contrato de trabalho, o que vai de encontro à afirmação da consulente de que estaria compreendido no artigo 471 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.

⁶ A transferência era a passagem do servidor estável de cargo efetivo para outro de igual denominação, pertencente a quadro de pessoal diverso, de órgão ou instituição do mesmo Poder. Como a Constituição Federal estabelece a obrigatoriedade de aprovação em concurso para provimento de cargo e emprego público, a figura da transferência não é mais admitida no ordenamento jurídico pátrio.

⁷ Art. 45 - Nenhum funcionário poderá ter exercício em unidade diferente daquela em que for lotado, salvo nos casos previstos neste Estatuto ou mediante prévia autorização do Prefeito.

§ 1° - O funcionário poderá ser, a critério e por autorização do Prefeito, afastado junto à Administração Pública Federal, Estadual ou Municipal.

§ 2° - O afastamento de que trata o parágrafo anterior será permitido, com ou sem prejuízo de vencimentos, por prazo certo.

⁸ ARAGÃO, Alexandre dos Santos. Curso de direito administrativo, 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.

⁹ A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CRIAÇÃO DE EMPREGO PÚBLICO EM COMISSÃO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DESNECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA. Ante a demonstração de possível ofensa ao art. 173, § 1°, II, da CF, merece processamento o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CRIAÇÃO DE EMPREGO PÚBLICO EM COMISSÃO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DESNECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA. 1. Segundo expressa dicção do art. 173, § 1°, II, da CF, as empresas públicas e sociedades de economia mista se sujeitam "ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários". 2. Não obstante a submissão de tais entes aos princípios estabelecidos no artigo 37 da Carta Magna, como integrantes da Administração Pública Indireta, inexiste no texto constitucional ou na legislação infraconstitucional a exigência de autorização legislativa para a criação de empregos públicos a serem providos mediante concurso público no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista, razão pela qual não há como chancelar a imposição dessa exigência no tocante à criação de empregos em comissão. 3. Nesse contexto, a decisão recorrida merece reforma, uma vez que a criação de emprego público em comissão não depende de prévia autorização legislativa, tendo em vista a ausência de exigência legal nesse sentido e a submissão das empresas públicas e sociedades de economia mista ao regime jurídico próprio das empresas privadas. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 95040-06.2008.5.10.0008 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 31/05/2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/06/2017)

¹⁰ Informação n. 083/2016-PGM.AJC.

¹¹ SUNDFELD, Carlos Ari; SOUZA, Rodrigo Pagani de. As Empresas Estatais, o Concurso Público e os Cargos em Comissão. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 243, p. 29-40, jan. 2006. ISSN 2238-5177. Disponível em:

<http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/42539>. Acesso em: 29 Jan. 2019. doi:http://dx.doi.org/10.12660/rda.v243.2006.42539.

¹² AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N° 13.015/2014. CESSÃO DE EMPREGADO. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO PAGA PELO CESSIONÁRIO. SUPRESSÃO. INCORPORAÇÃO INDEVIDA. I. A parte Agravante não demonstrou o desacerto da decisão de origem que denegou seguimento ao recurso de revista. II. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. (AIRR - 566-42.2013.5.07.0011, Relator Ministro: Alexandre Luiz Ramos, Data de Julgamento: 29/08/2018, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/08/2018)

¹³ AGRAVOS DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO BANCO DO BRASIL E PREVI. ANÁLISE CONJUNTA. CESSÃO DE EMPREGADO. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Na hipótese dos autos, o Reclamante foi admitido pelo primeiro Reclamado (Banco do Brasil) e foi cedido para exercer cargo na segunda Reclamada (Previ), na vigência do seu contrato de trabalho, não havendo extinção, uma vez que foi assegurada ao Autor a contagem do tempo de serviço e vantagens. A solidariedade reconhecida no caso em tela decorre, diferentemente do viés que querem estabelecer os Agravantes, da relação de emprego do Autor com o primeiro Reclamado e do Convênio de Cessão de Funcionários entabulado entre as partes reclamadas, no qual a segunda Reclamada se beneficiou diretamente do labor do Reclamante, o que demonstra a evidente interdependência entre ambos, necessária ao reconhecimento da solidariedade, além do fato de haver ingerência do Banco do Brasil nos órgãos de direção da Previ. Agravos de Instrumento conhecidos e não providos. (AIRR - 49-10.2012.5.01.0053, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 21/09/2016, 4º Turma, Data de Publicação: DEJT 23/09/2016)

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Processo n° 6021.2019/0001021-7

Informação n° 0107/2019-PGM.AJC

Cont. da Informação n° 0107/2019-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Senhor Procurador Geral

Encaminho-lhe o presente com o entendimento da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Procuradoria Geral, que acolho, no sentido da ausência de óbices à cessão de empregados entre empresas municipais ou ao reembolso à empresa cedente da remuneração, desde que seja respeitada a natureza temporária e precária da cessão, demonstrado o interesse de ambas as empresas e observadas as normas internas de cada sociedade.

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São Paulo, 15/03/2019

TIAGO ROSSI

COORDENADOR GERAL DO CONSULTIVO

OAB/SP n° 195.910

PGM

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Processo n° 6021.2019/0001021-7

Informação n° 0107/2019-PGM.AJC

SÃO PAULO TURISMO - SPTURIS

Senhor Chefe de Gabinete

À vista da manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva da Procuradoria Geral do Município, que endosso, no sentido da ausência de óbices à cessão de empregados entre empresas municipais ou ao reembolso à empresa cedente da remuneração do empregado, desde que seja respeitada a natureza temporária e precária da cessão, demonstrado o interesse de ambas as empresas e observadas as normas internas de cada empresa, encaminho-lhe o presente para ciência e adoção das providências que julgar pertinentes.

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São Paulo, 18/03/2019

GUILHERME BUENO DE CAMARGO

Procurador Geral do Município

PGM