Processo n° 6068.2017/0000832-0

INTERESSADOS: TD Tecnologia da Informação EIRELI, Jean Grinfeld, Fanni Grinfeld, Judith Rebecca Schleyer, Reinhard Hans Jenkner, Rubens Dryzun, Sheila Gasko Dryzun, Lody Haiat Chueke, Carole Chueke, Tania Chueke, Monica Chueke Rochlin, Isaac Israel Chueke, Patrícia Chueke, Raul Ardito Lerario

ASSUNTO: Doação de imóveis com transferência de potencial construtivo.

Informação n. 62/2019-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

COORDENADORIA GERAL DO CONSULTIVO

Senhor Coordenador Geral

O presente foi instaurado a partir de requerimento de doação ao Município de oito terrenos, com transferência de potencial construtivo, nos termos do art. 126 da Lei n. 16.050/14 - Plano Diretor Estratégico, regulamentado pelo Decreto n. 58.289/18.

Após análise quanto ao interesse no bem, sobretudo por parte de SVMA, e declaração conjunta de SMUL, SVMA, SIURB e SEHAB quanto à conveniência, economicidade e interesse público no recebimento da doação, os autos foram remetidos para deliberação do Senhor Prefeito.

SGM-AJ, contudo, solicita prévia manifestação desta Procuradoria Geral, nos termos do art. 14, inciso XX, alínea "a", do Decreto n. 57.263/16 e do art. 87 da Lei Orgânica do Município.

É o breve relatório.

A doação em questão está baseada no art. 126 da Lei n. 16.050/14 - Plano Diretor Estratégico:

Art. 126. A transferência do potencial construtivo poderá ser utilizada nos casos de doação de imóveis ou nos casos de desapropriação amigável para viabilizar:

I - melhoramentos viários para implantação de corredores de ônibus;

II - programas de provisão de Habitação de Interesse Social;

III - programas de regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda;

IV - implantação de parques planejados, de acordo com o Quadro 7 anexo a esta lei, situados na Macrozona de Estruturação e Qualificação Urbana.

§ 1° Nos casos em que a doação for proposta pelo proprietário para uma das finalidades descritas nos incisos do "caput", deverá ser avaliada a conveniência e o interesse público no recebimento da área.

A análise discricionária quanto ao recebimento de tal doação está regulamentada nos termos do Decreto n. 58.289/18. A decisão a respeito compete ao Prefeito (art. 6°), com base na instrução a ser realizada pelos órgãos interessados, que culmina com "a avaliação final acerca da conveniência, economicidade e interesse público no recebimento da doação", que deverá estar contida em documento eletrônico emitido por SMUL juntamente com as outras Pastas interessadas (art. 5°, § 2°).

No caso presente, tal documento foi efetivamente emitido (doc. 013101216), na sequência da instrução que revelou o interesse público na incorporação dos bens oferecidos ao patrimônio municipal, particularmente por SVMA (doc. 011223981). No entanto, a simples emissão do documento, sem nenhuma análise de fundo a respeito, não atende ao disposto no art. 126, § 1°, da Lei n. 16.050/14.

Cabe lembrar o que já foi apontado por esta Procuradoria Geral por ocasião das discussões havidas para a edição do Decreto n. 58.289/18, que levaram à inclusão de tal avaliação no procedimento de recebimento de doação com transferência de potencial construtivo:

Não há fundamento, no mais, para afirmar que a conveniência e o interesse público dependem unicamente da utilidade do bem para os fins setoriais indicados. Com efeito, sabe-se que a transferência do direito de construir coloca no mercado um potencial construtivo que poderá ser imediatamente utilizado por empreendedores, os quais, ao fazê-lo, deixam de adquirir os mesmos direitos por meio da outorga onerosa do direito de construir, fazendo diminuir a arrecadação municipal com a comercialização de tais direitos. Isso significa que os fins atendidos com a transferência do direito de construir concorrem com as possíveis realizações municipais que ocorrem por meio do Fundo Municipal de Desenvolvimento Urbano - FUNDURB, ao qual são destinados os recursos da outorga onerosa do direito de construir.

Em outras palavras: a cada imóvel recebido em doação com transferência de direito de construir, diminuem os futuros ingressos no FUNDURB, reduzindo o montante disponível para o financiamento dos programas que dele dependem. Há, portanto, uma escolha entre o imóvel e os programas do FUNDURB. Essa escolha é feita justamente no momento em que se decide formalizar ou não uma doação que propicie ao proprietário a transferência do direito de construir.

Vale observar, ademais, que o interesse setorial em um determinado imóvel não significa que ele tenha um caráter imediato. Receber o bem em doação não significa, por exemplo, que um determinado parque será imediatamente implantado. A deliberação discricionária a respeito da doação tende a envolver, pois, a análise quanto à utilidade premente do bem, comparada a outros programas que possam vir a ser atendidos pelo FUNDURB.

Seria preciso até mesmo considerar, tendo em vista o enorme rol de bens que podem interessar às respectivas ações setoriais, se não haveria a possibilidade de que o recebimento de muitas áreas em doação viesse a saturar o mercado de potencial construtivo, inviabilizando não somente a receita de outorga onerosa, mas o próprio recebimento de outras áreas em doação, talvez mais prioritárias, tendo em vista a diminuição do valor de mercado de tal potencial, em virtude do excesso de oferta verificado.

Além disso, a opção discricionária deve considerar os valores envolvidos. De fato, como é sabido, a doação não constitui o único expediente para que a Municipalidade obtenha os imóveis que lhe interessam. Sempre é possível que o Poder Público se valha do instituto da desapropriação, com os ônus correspondentes. Não parece possível, assim, que a opção pela doação seja feita apenas com base no atendimento à finalidade setorial, uma vez que não se pode descartar a hipótese de que a obtenção do bem por desapropriação seja economicamente mais vantajosa do que a privação de recursos indiretamente gerada ao FUNDURB, em virtude da referida concorrência feita pela transferência do direito de construir em relação à arrecadação de outorga onerosa.

Vale observar, a propósito, que a consideração do valor de avaliação está prevista para os imóveis com decreto expropriatório (art. 9°), não havendo motivo para que tal aspecto não seja aferido nos casos em geral. A análise quanto a tal valor poderia, em tese, até mesmo considerar aspectos como a celeridade e utilidade imediata da área no caso da doação, em confronto com o prazo geralmente necessário à obtenção da imissão da posse em um processo expropriatório. O que não parece possível, contudo, é abrir mão de alguma análise a respeito, porquanto o interesse setorial envolvido não define o instrumento que deve ser utilizado para a obtenção do bem.

Observe-se que, no caso da transferência de direito de construir sem doação, sobretudo no caso dos imóveis tombados, seria possível, de certo modo, sustentar que já não há como discutir a conveniência e oportunidade de onerar o bem particular. Tal decisão se encontra tomada, em tal exemplo, por força do tombamento. No caso da doação, não há como deixar de identificar uma decisão discricionária quanto ao recebimento do bem. Daí a correta previsão do Plano Diretor Estratégico no sentido de uma avaliação quanto à conveniência e ao interesse público no recebimento da área (art. 126, § 1°).

(... )

Eventual ajuste da minuta, portanto, deveria apontar qual órgão municipal deverá ser responsável pela análise da conveniência e interesse público da doação, nos termos do Plano Diretor, avaliando a prevalência do recebimento do bem em detrimento de outros programas do FUNDURB, bem como as vantagens, sobretudo sob o ponto de vista econômico, que a Municipalidade poderia lograr com o recebimento da área em doação, em comparação com uma possível expropriação. (Ementa n. 11.863 - PGM-AJC, doc. n. 8615161, integrante do SEI 6068.2018/0000722-9).

Após essa manifestação, a então minuta de decreto sofreu alterações, acrescendo-se à análise do interesse setorial no imóvel a avaliação da "conveniência, economicidade e interesse público no recebimento da doação", contida no art. 5°, § 2°, do Decreto n. 58.289/18, que estabelece o momento processual para a análise de mérito relativa aos pontos acima mencionados, exigida pelo art. 126, § 1°, do Plano Diretor Estratégico.

Diante disso, tal avaliação não pode constituir uma simples declaração, sem lastro em nenhuma análise técnica, como ocorre no termo produzido por SMUL (doc. 013101216). É preciso que haja uma avaliação quanto às vantagens que a Municipalidade teria ao receber a área em doação, com a consequente diminuição de receitas do FUNDURB, tendo em vista a avaliação dos bens oferecidos em doação, a qual deve levar em conta as severas restrições ambientais sobre eles incidentes e alternativa de uma desapropriação.

Sem que se proceda a tal avaliação, não é possível afirmar que tenha havido análise da conveniência e do interesse público na proposta, tornando inviável uma decisão a respeito que observe as exigências do Plano Diretor Estratégico quanto a essa espécie de doação.

Diante do exposto, sugere-se o retorno do presente a SGM, para posterior encaminhamento a SMUL, a fim de que se dê prosseguimento à instrução necessária à fundamentada decisão relativa ao recebimento da doação em questão, nos termos das normas aplicáveis.

.

São Paulo, 17/01/2019.

JOSÉ FERNANDO FERREIRA BREGA

PROCURADOR ASSESSOR - AJC

OAB/SP 173.027

PGM

.

.

Processo n° 6068.2017/0000832-0

INTERESSADOS: TD Tecnologia da Informação EIRELI, Jean Grinfeld, Fanni Grinfeld, Judith Rebecca Schleyer, Reinhard Hans Jenkner, Rubens Dryzun, Sheila Gasko Dryzun, Lody Haiat Chueke, Carole Chueke, Tania Chueke, Monica Chueke Rochlin, Isaac Israel Chueke, Patrícia Chueke, Raul Ardito Lerario

ASSUNTO: Doação de imóveis com transferência de potencial construtivo.

Cont. da Informação n. 62/2019-PGM.AJC

PGM

Senhor Procurador Geral

Encaminho-lhe o presente, com o entendimento da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Coordenadoria Geral do Consultivo, que acolho, no sentido de que a simples declaração relativa à existência de conveniência, economicidade e interesse público no recebimento da doação, sem uma análise fundamentada a respeito, não constitui forma suficiente de atendimento ao disposto no art. 126, § 1°, do Plano Diretor Estratégico, não estando o pedido, assim, em condições de ser levado à deliberação do Senhor Prefeito.

.

São Paulo, 18/01/ 2019.

TIAGO ROSSI

PROCURADOR DO MUNICÍPIO

COORDENADOR GERAL DO CONSULTIVO

OAB/SP 195.910

PGM

.

.

Processo n° 6068.2017/0000832-0

INTERESSADOS: TD Tecnologia da Informação EIRELI, Jean Grinfeld, Fanni Grinfeld, Judith Rebecca Schleyer, Reinhard Hans Jenkner, Rubens Dryzun, Sheila Gasko Dryzun, Lody Haiat Chueke, Carole Chueke, Tania Chueke, Monica Chueke Rochlin, Isaac Israel Chueke, Patrícia Chueke, Raul Ardito Lerario

ASSUNTO: Doação de imóveis com transferência de potencial construtivo.

Cont. da Informação n. 62/2019-PGM.AJC

SGM-AJ

Senhora Assessora Chefe

Com o entendimento da Coordenadoria Geral do Consultivo, que acolho, no sentido de que o expediente não se encontra em termos para submissão ao Senhor Prefeito, dada a ausência de uma análise fundamentada de mérito quanto à conveniência, economicidade e interesse público no recebimento da doação, restituo-lhe o presente, para posterior remessa a SMUL, a fim de que se dê prosseguimento à instrução necessária.

São Paulo, 18/01/2019.

GUILHERME BUENO DE CAMARGO

PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP 188.975

PGM