Processo nº 2018-0.053.864-9
INTERESSADO: XXXXXXXXXXXXXXX
ASSUNTO: Comunicação de faltas.
Informação n° 0997/2018-PGM.AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Sr. Coordenador Geral do Consultivo
Trata-se de processo de comunicação de faltas, autuado pela Diretoria Regional de Educação Ipiranga - DRE-IP, nos termos dos artigos 145 e seguintes do Decreto Municipal n° 43.233/2003, diante das faltas consecutivas do servidor XXXXXXXXXXXXXXX.
Antes mesmo da elaboração do documento de comunicação de faltas (fl. 02), conforme protocolo datado de 02/05/2018 (fl. 03), foi levado ao conhecimento da Direção da Escola a existência de Boletim de Ocorrência noticiando à autoridade policial o desaparecimento do servidor.
Encaminhado o presente ao Departamento de Procedimentos Disciplinares - PROCED, nos termos do artigo 147, §2°, do Decreto Municipal n° 43.233/2003, aquele Departamento entendeu por bem devolver à DRE para confirmar se o desaparecimento persistia, o qual foi ratificado pela autoridade policial (fl. 21) e pelo seu irmão (fl. 22).
Devolvido ao PROCED, a Assessoria Jurídica da Diretoria suscitou dúvida quanto ao cabimento da instauração do processo disciplinar, questionando a razoabilidade da presunção do elemento volitivo no caso do desaparecimento do servidor.
É o que nos cabe aqui relatar.
Como bem ressaltado pelo PROCED, há uma presunção legal de abandono do cargo na hipótese em que o funcionário faltar ao serviço por mais de 30 (trinta) dias consecutivos1. Contudo, trata-se de presunção relativa, podendo ser afastada em certos casos, como naqueles em que as faltas forem justificadas.
A questão aqui apresentada pode ser formulada da seguinte forma: o comprovado desaparecimento do servidor é apto a afastar aquela presunção de abandono do cargo? A resposta nos parece ser afirmativa, por duas séries de razões.
A primeira diz respeito à impossibilidade de se manter a presunção de determinado elemento volitivo da conduta do servidor diante de uma notícia que lhe é contrária, ainda que tal contrariedade não tenha caráter definitivo, em especial quando prejudicial à situação do servidor.
De fato, ainda que o seu comprovado desaparecimento não tenha a aptidão de justificar as suas faltas, pois ainda são desconhecidos os seus motivos, mostra-se capaz de afastar aquela presunção relativa de abandono do cargo.
Ademais, eventual conclusão em sentido contrário nos pareceria a atribuição de um caráter quase absoluto àquela presunção, o que iria de encontro às garantias fundamentais dos servidores públicos em processos disciplinares.
Importa salientar que essas considerações têm como pressuposto a existência de um desaparecimento comprovado por meio de testemunho de familiares e de investigação policial. Mesmo que não se saiba as razões desse desaparecimento, não há como o questionar, não se tratando de algo aparente ou de mera alegação, mas sim de um fato comprovado pela própria autoridade policial, a qual afirmou que não conseguiu localizá-lo (fl. 21).
Ao lado dessas razões (ou mesmo as admitindo) encontra-se a própria legislação municipal.
A Lei Municipal n° 15.080/2009, que dispõe, entre outras matérias, sobre o benefício de pensão por morte, prevê a possibilidade de seu pagamento em caso de declaração de ausência2. Aliás, quanto a esse ponto, é praticamente idêntica a lei municipal à Lei Federal n° 8.213/913.
Poder-se-ia alegar a existência de uma antinomia entre o artigo 188, §1°, da Lei Municipal n° 8.989/79 e o artigo 13 da Lei Municipal n° 15.080/2009, mas não nos parece ser o caso. Na realidade, o que a legislação previdenciária municipal fez foi admitir que o desaparecimento não configura per se abandono de cargo, pelos mesmos motivos abordados acima, razão pela qual dispõe sobre o pagamento de pensão aos dependentes do segurado cuja morte for presumida.
Em outras palavras, se o desaparecimento não fosse apto a afastar a presunção relativa de abandono do cargo, sempre haveria a demissão do servidor quando desaparecido, o que impossibilitaria o pagamento de pensão aos seus dependentes. Se assim fosse, o citado artigo 13 transformar-se-ia em letra morta, o que se mostra inaceitável não só pelos motivos expostos acima como também pelo fato de se tratar de lei posterior: parece-nos pouco lógico que o legislador tenha editado uma lei que já sabia inaplicável!
Saliente-se, por fim, como bem indicado pelo PROCED, que inexistirá qualquer prejuízo material ao Município, já que o servidor encontra-se excluído da folha de pagamento, tampouco haverá o risco de perda do direito ao exercício da pretensão punitiva, já que a possível infração renova-se continuamente.
Diante de todo o exposto, afastada a presunção de abandono do cargo pela existência de desaparecimento comprovado do servidor, ainda que não se possa justificar as faltas não acreditamos ser o caso de instauração de procedimento disciplinar, parecendo-nos mais adequado que o expediente retorne à origem para que acompanhe, junto aos familiares do servidor, eventuais fatos que interfiram nas conclusões ora alcançadas, em especial o reaparecimento do servidor ou a declaração da sua morte, presumida ou não.
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São Paulo, 27/08/2018.
FÁBIO VICENTE VETRITTI FILHO
PROCURADOR ASSESSOR - AJC
OAB/SP n° 255.898
PGM
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De acordo.
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São Paulo, 03/09/2018.
TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO
PROCURADORA ASSESSORA CHEFE - AJC
OAB/SP 175.186
PGM
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1 Art. 188 - Será aplicada ao funcionário a pena de demissão nos casos de:
I - abandono do cargo;
(...)
§ 1º - Dar-se-á por configurado o abandono do cargo, quando o funcionário faltar ao serviço por mais de 30 (trinta) dias consecutivos.
2 Art. 13. Por morte presumida do segurado, a ser declarada pela autoridade judiciária competente, após 6 (seis) meses de ausência, será concedida pensão provisória a seus beneficiários, obedecida a forma estabelecida nesta lei para a pensão normal.
§ 1º. Mediante prova do desaparecimento do segurado em consequência de acidente, desastre ou catástrofe, os beneficiários farão jus à pensão provisória, independentemente da declaração e do prazo previstos neste artigo.
§ 2º. Verificado o reaparecimento do segurado, o pagamento da pensão cessará imediatamente, desobrigados os beneficiários da reposição das quantias já recebidas, salvo má-fé.
3 Art. 78. Por morte presumida do segurado, declarada pela autoridade judicial competente, depois de 6 (seis) meses de ausência, será concedida pensão provisória, na forma desta Subseção.
§ 1º Mediante prova do desaparecimento do segurado em conseqüência de acidente, desastre ou catástrofe, seus dependentes farão jus à pensão provisória independentemente da declaração e do prazo deste artigo.
§ 2° Verificado o reaparecimento do segurado, o pagamento da pensão cessará imediatamente, desobrigados os dependentes da reposição dos valores recebidos, salvo má-fé.
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Processo nº 2018-0.053.864-9
INTERESSADO: XXXXXXXXXXXXXXX
ASSUNTO: Comunicação de faltas.
Cont. da Informação n° 0997/2018-PGM.AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Senhor Procurador Geral
Encaminho-lhe o presente com o entendimento da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Procuradoria Geral, que acolho, no sentido de estar afastada a presunção de abandono do cargo pela existência de desaparecimento comprovado do servidor, bem como da inviabilidade de instauração de procedimento disciplinar, sendo mais adequado que o expediente retorne à origem para que acompanhe, junto aos familiares do servidor, eventuais fatos que interfiram nas conclusões ora alcançadas, em especial o reaparecimento do servidor ou a declaração da sua morte, presumida ou não.
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São Paulo, 14/09/2018.
TIAGO ROSSI
COORDENADOR GERAL DO CONSULTIVO
OAB/SP 195.910
PGM
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Processo nº 2018-0.053.864-9
INTERESSADO: XXXXXXXXXXXXXXX
ASSUNTO: Comunicação de faltas.
Cont. da Informação n° 0997/2018-PGM.AJC
DEPARTAMENTO DE PROCEDIMENTOS DISCIPLINARES - PROCED
Senhor Procurador Diretor
À vista da manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva da Procuradoria Geral do Município, que endosso, no sentido de estar afastada a presunção de abandono do cargo pela existência de desaparecimento comprovado do servidor, bem como da inviabilidade de instauração de procedimento disciplinar, sendo mais adequado que o expediente retome à origem para que acompanhe, junto aos familiares do servidor, eventuais fatos que interfiram nas conclusões ora alcançadas, em especial o reaparecimento do servidor ou a declaração da sua morte, presumida ou não, devolvo-lhe o presente para ciência e adoção das providências que julgar pertinentes.
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São Paulo, 01/10/2018.
GUILHERME BUENO DE CAMARGO
PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO
OAB/SP 188.975
PGM
Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo
