2017-0.128.335-9
INTERESSADO: Administração Municipal
ASSUNTO: Propostas de projeto de emenda à Lei Orgânica do Município de São Paulo para prever dispensa de autorização legislativa e de licitação para a alienação de bens imóveis municipais.
Informação n. 1282/2017 - PGM-AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
COORDENADORIA GERAL DO CONSULTIVO
Senhor Coordenador Geral
O presente foi iniciado a partir da junção de duas propostas de alteração da Lei Orgânica do Município, uma advinda da COHAB-SP e outra, da Secretaria Municipal de Justiça.
A primeira proposta pretende, em síntese, tornar vigente por tempo indeterminado a hipótese excepcional do art. 25 das Disposições Gerais e Transitórias, cuja vigência se encerrou em 31 de dezembro de 2016, que dispensava de autorização legislativa e de licitação a doação de bem imóvel municipal para atendimento de fins de interesse social ou habitacional, para entidade da Administração Pública em geral ou fundo financeiro por ela constituído (fls. 3/4).
Já a segunda proposta pretende dispensar de licitação a venda de áreas públicas já utilizadas por clubes sociais, por valor de avaliação que inclua as benfeitorias realizadas no local, em duas hipóteses: a) quando a ocupação decorre de permissão ou concessão de uso; b) quando a ocupação não se baseia em permissão ou concessão de uso, caso em que deverá ser também paga indenização pelo uso pretérito da área, salvo justo motivo (fls. 10).
SGM-ATL solicita análise das propostas em todos os seus aspectos, em especial quanto a: a) se as dispensas de lei e de licitação devem ser limitadas a determinados períodos, como nos artigos 24 e 25 das Disposições Gerais e Transitórias; b) se devem ser incluídas regras semelhantes às dos parágrafos do referido art. 24; c) se a dispensa pretendida para os clubes deveria aplicar-se aos particulares em geral, à semelhança do mesmo art. 24; d) se a exigência de pagamento de indenização poderia ser afastado por justo motivo, conforme consta da redação proposta.
É o breve relatório.
Quanto à proposta advinda da COHAB, a alteração consiste basicamente no afastamento da autorização legislativa nos casos de doação para fins habitacionais e sociais, observado que já vale, em tais casos, a desnecessidade de licitação (art. 112, § 1o, II, "c"). Convém notar, a propósito, que a própria Lei Federal n. 8.666/93 - cuja aplicação é sempre passível de alguma discussão em tais casos, tendo em vista a fluidez do conceito de normas gerais - já dispensa de licitação a doação para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo (art. 17, I, "b").
No mais, o dispositivo proposto passa a prever expressamente a figura da doação para fundo financeiro constituído pela Administração, situação que, tendo em vista que fundos dessa natureza normalmente não têm personalidade jurídica, rigorosamente já estaria compreendida na doação para entidades administrativas. Por fim, a proposta apenas ajusta o teor do art. 112, § 1o, II, "c" da Lei Orgânica do Município, a fim de que tal alínea deixe de mencionar as situações que passariam ser regradas pelo novo texto a ser incluído (art. 112, § 1o, I, "c").
Dessa sorte, o único aspecto jurídico envolvido no tocante à proposta advinda da COHAB diz respeito à possibilidade de que a Lei Orgânica do Município passe a dispensar a autorização legislativa nos casos ali mencionados. Tal tema já foi analisado por esta Procuradoria Geral (Informação n. 704/2011), com a conclusão irreparável de que a hipótese configuraria, em si, uma autorização legislativa genérica, suficiente para habilitação da alienação dos bens envolvidos.
Sendo admissível a autorização genérica, não haveria motivo para sustentar, sob o ponto de vista jurídico, que a hipótese em questão teria de ser limitada no tempo. Na verdade, ao apreciar o Projeto de Emenda à Lei Orgânica n. 4/14, do Executivo, que pretendia essa autorização genérica, a Câmara Municipal, em juízo político, houve por bem delimitá-la no tempo. Não há exigência jurídico-formal alguma, contudo, que imponha essa limitação.
Já a proposta advinda de SMJ teria outros contornos. Antes de tudo, cabe notar que a rasura constante do texto (fls. 10), cuja origem não cabe perquirir, prejudica a compreensão quanto à extensão do dispositivo, especificamente quanto a se teria por objetivo afastar a licitação e a autorização legislativa (art. 112, § 1o, I) ou se buscaria afastar somente a licitação (art. 112, § 1o, II). Por esse motivo, passa-se a tecer considerações sobre o tema, considerando como pretendido o afastamento de ambos os requisitos.
Primeiramente, o afastamento da autorização legislativa não enseja problemas jurídico-formais, podendo ser proposto, caso se entenda conveniente sob a perspectiva político-administrativa. Nessa hipótese, como já mencionado, eventual afastamento dessa exigência implicaria uma autorização legislativa genérica, compatível com o ordenamento jurídico.
A questão mais substancial, contudo, diz respeito ao afastamento da licitação para a venda nas hipóteses consideradas na proposta.
A matéria, sem dúvida, é tormentosa. Abrange, em primeiro lugar, a compreensão dos limites impostos ao Município no tocante à definição de outras hipóteses de dispensa de licitação além daquelas contidas na legislação federal. Compreende, em segundo lugar, o próprio enquadramento de uma dada situação como de dispensa ou de inexigibilidade de licitação. Por fim, o tema envolve a possibilidade de que uma hipótese prevista na lei local possa ser enquadrada nas hipóteses expressas de dispensa já previstas na legislação federal.
Todos esses temas foram analisados, de certo modo, no julgamento da ADIN n. 2.416/DF, do Supremo Tribunal Federal, em que se entendeu constitucional, por maioria de votos, a previsão de a Lei Distrital n. 2689/01, que previa a venda direta de terras rurais de até 150 hectares a seu arrendatário ou concessionário. Vale notar, em especial, que a constitucionalidade foi reconhecida por motivos distintos: a inexigibilidade de licitação em tais casos, por se tratar de áreas já ocupadas por pessoas certas (voto do Min. Eros Grau1) ou o simples enquadramento da situação, de modo até mais restritivo, em uma hipótese de dispensa já contemplada na legislação federal relativa às legitimações de posse (voto do Min. Ayres Britto2).
Por outro lado, a antiga Secretaria dos Negócios Jurídicos, ao analisar o conteúdo do projeto que levaria à inclusão do art. 24 nas Disposições Gerais e Transitórias da Lei Orgânica do Município, concluiu que cabe ao Município estabelecer suas próprias regras para alienação dos bens que lhe pertencem, de modo que as regras a respeito contidas na Lei Federal n. 8.666/93 não seriam normas gerais (Informação n. 1.186/2004 - SJ.G, reiterada na Informação n. 4.597/2006 - SNJ.G).
Tal entendimento, contudo, embora seja o atualmente vigente em âmbito municipal, não foi nem sequer mencionado como possível argumento em favor da juridicidade do afastamento da licitação no âmbito da longa discussão travada no âmbito da ADIN n. 2.416/DF, já referida.
Por outro lado, ainda que não se entenda como privativa a competência da União para definir hipóteses de dispensa, o tema tende a ser sempre analisado à luz do princípio da impessoalidade administrativa e da regra de licitar, como aconteceu no julgamento da ADIN n. 651-7/TO - MC, que entendeu inconstitucional lei estadual que estabelecia normas para a venda direta de imóveis urbanos a servidores da Administração estadual, dada a falta de critérios rígidos para o tratamento excepcional previsto, diante dos objetivos visados3.
A propósito da criação de hipóteses de dispensa, assim já entendeu a doutrina:
"O legislador tem o poder, conferido pelo Constituinte, de indicar situações de dispensa. No entanto, sob pena de inconstitucionalidade, há de usá-lo sem desvios ou excessos, pois não dispõe de cheque em branco para, sem justificativa razoável, excepcionar o princípio geral da obrigatoriedade da licitação. Não fosse assim, a eficácia da imposição constitucional ficaria dependente dos desejos do legislador, em inversão total da ordem normativa"1.
Por fim, é de se notar que a Procuradoria Geral do Município, com base no entendimento contido na ADIN n. 2.990-8/DF, já entendeu que uma disposição legal municipal que afastasse a licitação só seria admissível caso se configurasse como hipótese de inexigibilidade, ou seja, em caso de inviabilidade de competição. Para tanto, seria necessário que a norma fixasse critérios que pudessem garantir a observância dos mandamentos constitucionais e justificassem a impossibilidade de realização da licitação (Informação n. 704/2011 - PGM.AJC).
Assim sendo, o afastamento da licitação precisaria estar fundado em um das três seguintes possibilidades de interpretação: a) pela primeira, mais permissiva, poderia o Município estabelecer hipóteses de dispensa, o que não afastaria, de todo modo, a fixação de limites precisos para tais situações, tidas como excepcionais frente ao princípio constitucional da impessoalidade, do qual decorre a regra de licitar; b) pela segunda, poderia o Município delimitar em lei hipóteses de inexigibilidade de licitação, o que não dispensaria a apuração da inviabilidade de competição, aspecto em que residiriam eventuais questionamentos jurídicos; c) pela terceira, assistiria ao Município a possibilidade de enquadrar um regime de alienações diretas dentro das hipóteses pertinentes já contidas no art. 17 da Lei n. 8.666/93, hipótese mais objetiva que não ensejaria maiores dificuldades, desde que apurada subsunção da situação considerada à norma federal.
O texto em exame, contudo, na forma como se encontra, não parece passível de enquadramento em nenhuma dessas possibilidades.
De fato, ainda que assista ao Município a faculdade de excepcionar a necessidade de licitar, esta precisaria ser utilizada, nos termos do precedente citado, de forma delimitada de modo preciso, tendo em vista que a regra é a alienação mediante o procedimento competitivo. No entanto, considerado que se o texto em exame permitiria a venda direta no caso de áreas ocupadas com ou sem base em justo título, as únicas delimitações previstas seriam a ocupação e a qualidade do adquirente, o que parece insuficiente.
Sob esse último aspecto, por sinal, a delimitação poderia ser entendida mais como um motivo de invalidade da disposição do que como um fundamento para sua higidez jurídica, uma vez que não constam da proposta as justificativas que poderiam sustentar essa discriminação em favor dos clubes sociais, em detrimento de todos os outros ocupantes de áreas municipais, potenciais interessados em sua aquisição. Com efeito, qualquer discriminação em relação a classes de pessoas deve basear-se em um fundamento apto a compatibilizá-la com os princípios da isonomia e da impessoalidade, sob pena de inconstitucionalidade.
Por outro lado, a delimitação já constante do art. 24 das Disposições Gerais e Transitórias da Lei Orgânica do Município, conquanto possa ser questionada à luz das discussões pertinentes à matéria, sobretudo quanto à competência municipal, apresenta consideráveis vantagens em relação à proposta em exame, eis que o critério de discriminação, naquele caso é o próprio ato de cessão anterior em vigor. A hipótese, muito mais delimitada, abre, em tese, espaço para uma justificativa no sentido de que a existência de um ocupante prejudicaria a competitividade da alienação, nos termos da argumentação constante do voto do Ministro Eros Grau no julgamento da ADIN 2.416/DF, acima referido. No mais, a própria seleção do ocupante fora feita em procedimento anterior de outorga da concessão ou permissão, não podendo ser questionada no momento em que se pretende tão somente a alienação do bem, sem a descontinuidade dos fins de interesse público ou social que justificaram a cessão.
Além disso, o art. 24 das Disposições Gerais e Transitórias da Lei Orgânica do Município tem também a vantagem de adotar uma limitação temporal, o que tem efeitos relevantes não somente caso se identifique como fundamento de tal preceito uma competência municipal para dispensar a licitação - questionável, como visto, mas, de todo modo, necessariamente excepcional bem como caso se entenda que se trata de uma hipótese de inexigibilidade de licitação. Com efeito, se fosse possível disciplinar a alienação de áreas públicas para aqueles que viessem a ocupá-las, passaria a ser questionável a própria configuração da inviabilidade da competição, eis que a própria situação de ocupação da área poderia ser entendida como forma de direcionar propositalmente os fatos no sentido de impossibilitar a competição. Diante desse aspecto, a definição de um limite temporal só poderia ser considerada desnecessária caso se pretendesse afastar a licitação segundo a terceira interpretação mencionada, ou seja, pelo enquadramento da alienação em uma das hipóteses de dispensa já previstas pela legislação federal.
No mais, em atenção à solicitação de SGM-ATL, cabe mencionar que, caso se pretenda regulamentar a venda direta de área objeto de cessão com prazo, parece mesmo apropriado que se acrescente disposição referente ao tema tratado no § 1o do art. 24 das Disposições Gerais e Transitórias da Lei Orgânica do Município, uma vez que isso poderia prevenir discussões a respeito dos valores de benfeitorias realizadas. Parece também relevante, da mesma forma, sobretudo para a definição de um limite temporal para a venda direta, a existência de um prazo para manifestação de interesse por parte do ocupante, na forma como constou do § 2o do referido dispositivo. Já o parcelamento do pagamento, a fixação do momento de transferência do domínio e o destino dos recursos auferidos, que constam dos §§ 3o a 5o do mesmo artigo, não precisariam ser necessariamente reproduzidos, eis que tratam de matéria contingente, pertinente à esfera de deliberação política.
Por fim, mesmo que venha a prevalecer a possibilidade de venda direta a uma classe tão ampla de ocupantes que inclua até mesmo os que o fazem de modo ilícito - o que, nos termos acima expostos, parece comprometer a higidez jurídica da iniciativa -, não haveria fundamento para dispensar o adquirente do pagamento de indenização pelo uso pretérito indevido do bem a ser adquirido. Ainda que a menção seja bastante genérica e sujeita a uma avaliação diante do caso concreto, o fato é que não parece haver fundamento para uma alternativa que constituiria, no fim das contas, uma renúncia a um crédito de titularidade da Municipalidade, dada em benefício de quem jamais procurou ocupar a área municipal de modo regular e que, além disso, possui situação financeira favorável a ponto de se habilitar para a compra do imóvel municipal.
Assim sendo, sugere-se o retorno o presente a SGM-ATL, com manifestação no sentido de que não há reparos a serem feitos na primeira proposta, podendo ser admitido que o afastamento de licitação e autorização legislativa valha indefinidamente no tocante a áreas destinadas a outras entidades da administração ou seus fundos, para fins sociais ou habitacionais. Já a segunda proposta, caso pretenda viabilizar-se à luz de uma das teses acima expostas, poderá ser ajustada a fim de que sejam definidas hipóteses mais precisas de venda direta, de preferência em situações de inviabilidade de competição ou de dispensa já autorizada pela legislação federal, com limites temporais mais definidos, tanto para a configuração dos possíveis adquirentes quanto para celebração do negócio, sendo recomendável, ademais, que constem da proposta critérios para precificação das benfeitorias no caso de interrupção de cessões feitas a termo e que não constem da iniciativa a discriminação em favor dos clubes sociais, a venda direta em favor dos que ocupam áreas públicas irregularmente e a remissão, em favor destes, dos valores devidos a título de ocupação pretérita.
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São Paulo, 25/ 08 / 2017.
JOSÉ FERNANDO FERREIRA BREGA
PROCURADOR ASSESSOR - AJC
OAB/SP 173.027
PGM
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1 Conforme constou do voto: "Quem pode adquirir o domínio sem licitação é quem estiver produzindo na terra a ser alienada. A licitação neste caso seria impossível, evidentemente. De resto, já que nomina non sunt consequentia rerum, a circunstância do uso equivocado do vocábulo "dispensada' não compromete a higidez do preceito".
2 Assim mencionou o Ministro: "Nova pergunta: a lei distrital então inova na seara das normas gerais de licitação (inciso XXVII do art. 22 da CF), criando hipótese de excludência? Não! É que, embora inaplicável ao caso a alínea "f do inciso I do art. 17 da Lei n° 8.666/93, a venda direta de que cuida a Lei distrital n° 2.689/2001 encontra suporte na alínea 'g' do mesmo inciso. E que dispõe esse dispositivo legal, na matéria? Que fica dispensada a licitação 'nos procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei n° 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição".
3 Naquela oportunidade, assim se fez constar: "Trata-se de normas que, do modo como estão redigidas, afiguram-se delirantes do princípio da licitação, retromencionado, na medida em que, à falta de fixação de rígidos critérios a serem observados para o tratamento excepcional nelas previsto, .permitem a distribuição indiscriminada das terras públicas estaduais, sem qualquer limite, por unidade ou por extensão, em relação a cada postulante, como vem acontecendo, com desvirtuamento dos objetivos visados, que têm por fim estimular a rápida implantação da nova capital do Estado".
4 Sundfeld, Carlos Ari. Licitação e contrato administrativo - de acordo com as leis 8.666/93 e 8.883/94.
São Paulo: Malheiros, 1994, p. 58. No mesmo sentido: Dallari, Adilson Abreu. Aspectos jurídicos da
licitação. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 32.
2017-0.128.335-9
INTERESSADO: Administração Municipal
ASSUNTO: Propostas de projeto de emenda à Lei Orgânica do Município de São Paulo para prever dispensa de autorização legislativa e de licitação para a alienação de bens imóveis municipais.
Cont. da Informação n. 1282/2017 - PGM-AJC
PGM
Senhor Procurador Geral
Encaminho-lhe o presente, nos termos do entendimento da Assessoria Jurídico Consultiva desta Coordenadoria Geral, que endosso, com os apontamentos pertinentes em atendimento à solicitação de SGM-ATL.
São Paulo, 29/08/2017
TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO
PROCURADORA ASSESSORA CHEFE - AJC
COORDENADORA GERAL DO CONSULTIVO SUBSTITUTA
OAB/SP 175.186
PGM
2017-0.128.335-9
INTERESSADO: Administração Municipal
ASSUNTO: Propostas de projeto de emenda à Lei Orgânica do Município de São Paulo para prever dispensa de autorização legislativa e de licitação para a alienação de bens imóveis municipais.
Cont. da Informação n. 1282/2017 - PGM.AJC
SGM-ATL
Senhora Assessora Especial
Encaminho-lhe o presente, nos termos do entendimento da Coordenadoria Geral do Consultivo desta Procuradoria Geral do Município, que acolho, no sentido da viabilidade jurídica da primeira proposta (fls. 3/4), com a sugestão dos ajustes pertinentes na segunda (fls. 10) no sentido de evitar vícios que poderiam comprometer a iniciativa, observadas as polêmicas inerentes à matéria.
São Paulo, 05/09/2017
RICARDO FERRARI NOGUEIRA
PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO
OAB/SP 175.805
PGM
Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo
