Processo n° 2015-0.196.233-3

INTERESSADO: Maria Antonia da Costa

ASSUNTO: Pedido de renúncia da aposentadoria.

Informação n° 1225/2017-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

COORDENADORIA GERAL DO CONSULTIVO

Senhor Procurador Chefe

Trata-se de pedido de cancelamento de aposentadoria voluntária municipal, com o aproveitamento do tempo de serviço para fins de obtenção de aposentadoria mais vantajosa, formulado por Maria Antónia da Costa, nos termos do artigo 11 da EC n° 20/98.

A interessada, aposentada da PMSP no cargo de Assistente Social em 1995, exerce desde 17/10/96 cargo de Técnico Judiciário no TRE/SP, onde pretende se aposentar com proventos mais vantajosos. (fl.03)

Em resposta ao pedido da interessada, foi levantado manifestação desta Procuradoria (Informação n° 908/2014-PGM.AJC), proferida no processo n° 2013-0.057.607-0 e acolhida pela então Secretaria Municipal de Negócios Jurídicos, no sentido da necessidade de se aguardar o julgamento do RE 661.256/SC, no qual se discute a possibilidade da desaposentação, para que seja traçada orientação administrativa a respeito da matéria (fls. 19/23).

Ciente da referida manifestação, a interessada reiterou o pedido inicial, apontando, inclusive, precedentes (27/31).

A Coordenadoria de Gestão de Pessoas da Secretaria Municipal de Gestão manifestou-se às fls.35/37 considerando ser necessário nova análise da questão em razão do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RE 661.256, em 26/10/2016.

A Assessoria Técnico-Jurídica de Gestão de SMG, em manifestação endossada pela Coordenadoria Jurídica (fls.38/41), concluiu pela possibilidade de deferimento do pedido, com fundamento no artigo 11 da EC n° 20/98 e orientação traçada no Memorando Circular n° 009/DRH2/2006, item 2, que assim dispôs:

"2- Nos termos da orientações supracitadas, com a liberação do tempo de serviço que ensejou sua concessão, de modo a viabilizar sua averbação junto a outro órgão público, ou seja, servidor aposentado na PMSP que ingressou em outro órgão público, anteriormente à proibição traçada na EC n° 20/98 (acúmulo de proventos com vencimentos) e em decorrência da vedação pela percepção de mais de uma aposentadoria pelo Regime Próprio, cancela os efeitos da aposentadoria concedida pela PMSP e averba o tempo no cargo em atividade, no outro órgão."

Concluiu, ainda, que o julgamento do RE 661.256 não configura óbice à analise dos pedidos de cancelamento de aposentadoria requeridos por servidores municipais, uma vez que estes são amparados pelo RPPS e a situação analisada no referido RE destina-se aos segurados do RGPS.

Assim, considerando que o entendimento firmado diverge daquele proferido no processo n° 2013-0.057.607-0, o presente foi encaminhado a esta Procuradoria para análise e manifestação.

Pois bem.

O pedido formulado pela interessada tem por fundamento o entendimento administrativo fixado na Ementa n° 6924 que concluiu não haver qualquer óbice à opção manifestada pelo servidor de cancelamento da aposentadoria e aproveitamento do tempo de serviço para futura averbação no vínculo atual, quer na esfera municipal, quer em outra esfera do poder público, para outros fins, inclusive nova aposentadoria, por se tratar de um direito patrimonial disponível (fls.43/52).

Tal entendimento administrativo foi ratificado pela Ementa n° 10.920, em conformidade com a jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça, esclarecendo, ainda que esta orientação "aplica-se tanto aos servidores que, estando em situação de acúmulo, enquadram-se na vedação contida no artigo 40, §6°, da Constituição Federal, quanto aos que se beneficiaram da norma excepcional contida no artigo 11 da Emenda Constitucional n° 20/98" (53/58)

Esta possibilidade de renúncia à aposentadoria para utilização do tempo de serviço para nova aposentadoria tem sido denominada de desaposentação, que, nas palavras de Fábio Zambitte Ibrahim, "traduz-se na possibilidade do segurado renunciar à aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no Regime Geral de Previdência Social ou em Regime Próprio de Previdência Social, mediante a utilização de seu tempo de contribuição. Ela é utilizada colimando a melhoria do status financeiro do aposentado."¹

Ainda segundo o autor, "O objetivo dela é liberar o tempo de contribuição utilizado para aquisição da aposentadoria, de modo que este fique livre e desimpedido para averbação em outro regime ou para novo benefício no mesmo sistema previdenciário, quando o segurado tem tempo posterior à aposentação, em virtude da continuidade laborativa."²

Em que pese o entendimento administrativo vigente, a questão w acerca da possibilidade da desaposentação sempre foi controvertida, como destacado no processo n° 2013-0.057.607-0- Informação n° 908/2014-PGM.AJC- (fls.19/23), tendo sido submetida, em sede de repercussão geral, à apreciação do Supremo Tribunal Federal (RE 661.256/SC), razão pela qual, à época da referida manifestação, foi sugerido que se aguardasse a decisão do Tribunal Pleno para a fixação de uma orientação jurídica definitiva, principalmente à vista da inexistência de lei municipal disciplinando a matéria.

Isto porque, conforme assentado na referida Informação, embora o citado recurso tratasse do instituto da desaposentação no âmbito do RGPS, os motivos determinantes são os mesmos para o Regime Próprio de Previdência Social.

O referido RE foi julgado pelo STF em 26 de outubro de 2016, tendo sido fixada a seguinte tese:

"No âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 29, da Lei n° 8.213/91"

Nos termos da referida decisão, a ausência de lei específica a respeito do assunto impede a desaposentação. O acórdão ainda não foi publicado, mas como se vê do extrato obtido no site do STF (fl. 59), a maioria dos Ministros entendeu que só o legislador infraconstitucional pode fixar regras e critérios para o recálculo do benefício com base em novas contribuições após a aposentadoria.

E, sem dúvida, tal razão aplica-se às hipóteses de desaposentação no Regime Próprio de Previdência Social.

Aliás, tal posicionamento vem sendo adotado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, como se pode ver das seguintes decisões:

"Apelação Cível - Ação de Desaposentação c.c. Concessão de Aposentadoria por Idade - Servidor Público Municipal aposentado- Desaposentação e concessão de nova aposentadoria, considerando o novo tempo contributivo após sua aposentação-Ausência de previsão legal na Lei Municipal n° 124/04 - Sentença de improcedência mantida -Precedente. Recurso desprovido"

(Apelação n° 101608-80.2016.8.26.0405- Rel. Des. Eduardo Gouvêa- 7^a Câmara de Direito Público- DJ 31/07/2017)

"Apelação - Mandado de Segurança - Servidora Pública Municipal Inativa - Nova admissão no serviço público municipal - Renúncia à aposentadoria anterior para que benefício mais benéfico seja concedido - Tese da desaposentação - Ausência de previsão legal - Impossibilidade - RE 661.356/SC - Sentença que concedeu a segurança reformada - Recursos providos."

(Apelação n° 1004929-75.2015.8.26.0053- Rel. Des. Ana Liarte- 4° Câmara de Direito Público- DJ 08/05/2017).

Cabe observar que, conforme dito, esta hipótese aplica-se também aos casos do artigo 11 da EC n° 20/98 que assim dispôs:

"Art. 11 - A vedação prevista no art. 37, § 10, da Constituição Federal, não se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o § 11 deste mesmo artigo.

De acordo com o dispositivo transcrito, embora tenha sido permitido, em caráter excepcional, o acúmulo de proventos com vencimentos pelo servidor que, à época da edição da referida emenda, já tivesse ingressado novamente no serviço público, tal artigo não permitiu o acúmulo de proventos de cargos de natureza pública, devendo o interessado fazer opção por um deles.

Diante do que foi exposto, há que se destacar que na hipótese do citado artigo 11, o servidor poderia optar por uma das aposentadorias desde que completado o tempo para a nova aposentadoria no outro vínculo. Na verdade, seria apenas uma renúncia sem o aproveitamento do tempo já utilizado para obtenção dos proventos no vínculo atual. Do contrário- renúncia com a liberação do tempo de serviço-aplica-se, como dito acima, a tese da desaposentação.

Conclui-se, assim, como já explicitado na Informação n° 908/2014 e com base no julgamento do Supremo Tribunal Federal, que não havendo lei que discipline a matéria, não é possível a desaposentação no âmbito do RPPS municipal.

Isto posto, segue-se à análise do caso concreto.

A servidora solicitou o cancelamento da sua aposentadoria municipal, bem como a expedição de certidão do tempo de serviço prestado na Municipalidade (04/06/1982 a 20/11/1995), para fins de obtenção de aposentadoria mais vantajosa junto ao Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo , com fundamento no artigo 11 da EC n° 20/98. Como se vê, a hipótese é de desaposentação, com o aproveitamento do tempo, entretanto, junto a outro órgão público.

Neste termos, considerando que a certidão é ato do Poder Público que se limita a transladar ao interessado a informação que consta dos seus arquivos, sem qualquer manifestação de vontade3, não há impedimento para a emissão da respectiva certidão, da qual conste o período laborado na PMSP e utilizado para fins de aposentadoria até a sua renúncia, cabendo ao ente destinatário (TRE-SP) a sua apreciação e deferimento ou não do pedido, de acordo com a sua respectiva legislação.

Importante destacar que como o novo benefício será concedido por outro ente público, a servidora, antes do deferimento do pedido, deverá ser cientificada das conclusões aqui alcançadas e orientada de que o tempo ora desaverbado poderá não ser aceito para fins de aposentadoria pelo TRE/SP.

A apreciação e deliberação de Vossa Senhoria.

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São Paulo, 17/08/2017.

Paula Barreto Sarli

Procuradora Assessora - AJC

OAB/SP 200.265

PGM

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De acordo.

São Paulo, 18/08/2017.

TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO

Procuradora Assessora Chefe-AJC

OAB/SP 175.186

PGM/AJC

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¹ Desaposentação - O caminho para uma melhor aposentadoria. 5^a ed.. Niterói, RJ. Ed. Impetus. 2011.p.35

²Op. cit. p.35

³ Hely Lopes Meirelles - Direito Administrativo Brasileiro- 34^a ed. - ed. Malheiros- p.196.

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Processo n° 2015-0.196.233-3

INTERESSADO: Maria Antonia da Costa

ASSUNTO: Pedido de renúncia da aposentadoria.

Cont. da Informação n° 1225/2017-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Senhor Procurador Geral

Encaminho o presente, com a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Pasta, que acolho.
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São Paulo, 22/08/2017.

TIAGO ROSSI

PROCURADOR DO MUNICÍPIO

COORDENADOR GERAL DO CONSULTIVO

OAB/SP 195.910

PGM

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Processo n° 2015-0.196.233-3

INTERESSADO: Maria Antonia da Costa

ASSUNTO: Pedido de renúncia da aposentadoria.

Cont. da Informação n° 1225/2017-PGM.AJC

SECRETARIA MUNICIPAL DE GESTÃO

Senhor Secretário

Encaminho o presente, com a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Pasta, que acolho, que concluiu, nos termos do julgamento do RE 661.256/SC, pela impossibilidade de renúncia da aposentadoria com a finalidade de utilizar o tempo de serviço prestado para obtenção de nova aposentadoria no âmbito do Regime Próprio de Previdência Social (desaposentação) diante da inexistência de lei municipal específica.

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São Paulo, 01/09/2017.

RICARDO FERRARI NOGUEIRA

PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP 175.805

PGM