Processo nº 6017.2017/0015434-5

Parecer PGM/CGC Nº 3401976

INTERESSADA: Secretaria Municipal da Fazenda

ASSUNTO: Projeto de Lei destinado à instituição do Programa de Parcelamento Incentivado 2017 - PPI 2017. Consulta a respeito da possibilidade de inclusão dos débitos inscritos na Dívida Ativa do Município, oriundos do Simples Nacional. Matéria privativa de lei complementar. Art. 146, III, d, Parágrafo Único da Constituição Federal. Observação dos critérios estabelecidos nas Leis Complementares 123/2006 e 155/2016. Jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça.

Informação nº 0772/2017-PGM.AJC

PGM.G

Senhor Coordenador Geral do Consultivo

A Subsecretaria da Receita Municipal da Secretaria Municipal da Fazenda - SUREM/SF formulou consulta consistente em quesito único, assim exposto: possibilidade ou não da inclusão, no PL que deverá instituir o PPI 2017, dos débitos inscritos na Dívida Ativa do Município, oriundos do Simples Nacional.

Entende a SUREM que há interesse público nesta proposta, que possibilitaria a regularização de grande número de contribuintes, visando à recuperação de sua regularidade fiscal.

Também crê que a proposta se acomoda ao regime jurídico do Simples Nacional.

Nesse sentido, entende defensável a inclusão dos débitos referidos no art. 46, III, a, da Resolução CGSN n. 94/2001, observadas as condições previstas na Resolução CGSN n. 132/2016.

Menciona que na página eletrônica do Simples Nacional, na referência nela feita à modalidade integral dos convênios feitos entre a PGFN e os entes federados, há indicação positiva.

Cita um julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, que firmou entendimento de que não se poderia vedar a inclusão no PPI do optante pelo Simples Nacional, eis que o decreto que o regulamentou (Decreto n. 55.828/2015, Lei n. 16.097/2014) criou restrição indevida, não prevista na lei.

Tece outras considerações, todas no sentido de que a inclusão daqueles débitos é recomendável e juridicamente admissível.

A Assessoria Jurídica da Secretaria da Fazenda discorda, tendo desenvolvido inúmeros argumentos, calcados no regime jurídico próprio do Simples Nacional, para pugnar pela não inclusão dos débitos do ISS no Simples.

Embora os contribuintes cadastrados no Simples Nacional já gozem de inúmeras vantagens, o mérito da proposta formulada pela SUREM é positivo, a se considerar que novo PPI deverá ser instituído neste ano de 2017.

A intenção é albergá-los no regime do parcelamento especial, a eles estendendo as vantagens concedidas aos demais devedores. Avaliada a questão sob esta ótica, no momento de crise que afeta expressiva parcela do empresariado brasileiro, extensível ao setor terciário da economia, é possível divisar o interesse social na iniciativa.

Mas há obstáculos jurídicos, resultantes do regime único estipulado pelo parágrafo único do inciso III do art. 146 da Constituição Federal (acrescentado pela EC 42/2003), regido por lei complementar.

Note-se que a unicidade do regime jurídico e o seu estabelecimento em lei complementar são coerentes.

A Professora Misabel Abreu Machado Derzi, na atualização da obra "Direito Tributário Brasileiro", do saudoso Ministro Aliomar Baleeiro, enfatiza a função das leis complementares que, "... ao traçarem rumos à legislação das pessoas estatais... erigem-se em posição de superioridade às demais leis ordinárias federais, estaduais ou municipais", de modo a configurar a "... manifestação de um federalismo cooperativo ou integrativo, no qual há uma ordem jurídica especial, composta dessa quarta espécie normativa, nem federal, nem estadual ou municipal, mas acima de tudo o ordenamento dessas ordens jurídicas parciais e hierarquicamente inferior tão somente à Constituição Federal" ("Direito Tributário Brasileiro", 13ª Ed., 2015, Forense, p. 13, destaque acrescentado).

Assim arremata a exposição, que em si já é enfática: "É exatamente o conteúdo específico veiculado pelas 'normas gerais', que torna esses atos normativos superiores a outros, na medida em que, nessa qualidade, ditam os critérios de validade da legislação ordinária federal, estadual ou municipal, e são delas íundantes".

Pelas mesmas razões, estas leis são denominadas, por José Afonso da Silva, de "normas de prevenção de conflitos tributários'' (Comentário Contextual à Constituição, Saraiva, p. 645).

Feitas tais considerações a respeito da superioridade hierárquica das leis complementares, que estabelecem uma ordem jurídica especial, que paira sobre a legislação ordinária, e que expressa o federalismo cooperativo, cumpre identificar os diplomas assim editados, e que resultaram do parágrafo único do inciso III art. 146 da Constituição Federal:

a.- a Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; e,

b.- a Lei Complementar n. 155, de 27 de outubro de 2016, que alterou a primeira para "reorganizar e simplificar a metodologia de apuração do imposto devido por optantes pelo Simples Nacional.

Estas leis dispõem, de maneira detalhada, sobre o parcelamento das dívidas.

O art. 9º da LC 155/2016, que ampliou as condições de parcelamento estabelecidas na LC 123/06, assim estipula:

Art. 9º Poderão ser parcelados em até cento e vinte meses os débitos vencidos até a competência do mês de maio de 2016 e apurados na forma do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, de que trata a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

§1º 0 disposto neste artigo aplica-se aos créditos constituídos ou não, com exigibilidade suspensa ou não, parcelados ou não e inscritos ou não em dívida ativa do respectivo ente federativo, mesmo em fase de execução fiscal já ajuizada.

§2º 0 pedido de parcelamento previsto no caput deste artigo deverá ser apresentado em até noventa dias contados a partir da regulamentação deste artigo, podendo esse prazo ser prorrogado ou reaberto por igual período pelo Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN, e independerá de apresentação de garantia.

§ 3º A dívida objeto do parcelamento será consolidada na data de seu requerimento e será dividida pelo número de prestações que forem indicadas pelo sujeito passivo, não podendo cada prestação mensal ser inferior a R$ 300,00 (trezentos reais) para microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 4º Até o mês anterior ao da consolidação dos parcelamentos de que trata o caput, o devedor é obrigado a calcular e a recolher mensalmente a parcela equivalente ao maior valor entre:

I - o montante dos débitos objeto do parcelamento dividido pelo número de prestações pretendidas;

II - os valores constantes no § 3º deste artigo.

§ 5º Por ocasião da consolidação, será exigida a regularidade de todas as prestações devidas desde o mês da adesão até o mês anterior ao da conclusão da consolidação dos débitos parcelados.

§ 6º Poderão ainda ser parcelados, na forma e nas condições previstas nesta Lei Complementar, os débitos parcelados de acordo com os §§ 15 a 24 do art. 21 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

§ 7º O pedido de parcelamento de que trata o § 2º deste artigo implicará desistência compulsória e definitiva do parcelamento anterior, sem restabelecimento dos parcelamentos rescindidos caso não seja efetuado o pagamento da primeira prestação.

§ 8º O valor de cada prestação mensal, por ocasião do pagamento, será acrescido de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do mês subsequente ao da consolidação até o mês anterior ao do pagamento, e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que o pagamento estiver sendo efetuado.

§ 9º Compete ao CGSN a regulamentação do parcelamento disposto neste artigo.

Extrai-se da norma que:

a.- os débitos referidos no caput podem ser parcelados em até 120 meses, e o valor mínimo de cada parcela é de R$ 300,00;

b.- podem ser parcelados, nas condições previstas, os créditos constituídos ou não, parcelados ou não e inscritos ou não em dívida ativa, mesmo em execução fiscal já ajuizada,

c.- o valor de cada prestação deverá ser acrescido de juros equivalentes à taxa SELIC, e de 1% relativamente ao mês anterior ao do pagamento, nos termos do § 8º.

O Comitê Gestor do Simples Nacional regulamentou o parcelamento acima disposto por meio da Resolução 132, de 6 de dezembro de 2016, que reproduziu as normas legais, com os seguintes acréscimos, entre outros:

a.- no caso de parcelamento de débito inscrito em dívida ativa, o devedor pagará custas, emolumentos e demais encargos legais (art. 2º, inciso V);

b.- na concessão do parcelamento deve ser observado o disposto nos artigos 45, 46,47, 49, 50 e 51, no inciso III do art. 52 e no art. 54 da Resolução CGSN n. 94/2011 (art. 2º, inciso VI).

Estas condições são rígidas, podendo ser alteradas apenas por meio de leis do mesmo padrão hierárquico. Disposições divergentes por meio de leis ordinárias não são admitidas pelo regime único inerente ao Simples Nacional, em virtudo do disposto no art. 146, inciso III, parágrafo único, da Constituição Federal.

Talvez possa se criticar o exagerado detalhamento das leis complementares, que poderiam ter outorgado aos entes federados maior elasticidade no que respeita à estipulação de condições diversas para o parcelamento dos débitos, em respeito à autonomia federativa, reservando-se aos aspectos gerais inerentes à unicidade e homogenenidade do regime.

É justamente este enfoque que dá azo a iniciativas como aquela ora debatida; a realidade jurídica posta é outra porém.

A remissão ao art. 46 da Resolução CGSN 94/2011 merece aprofundamento, eis que aparentemente ocorreu um equívoco da SUREM, na sua interpretação.

A proposta formulada pela Fazenda é de inclusão no PPI dos débitos transferidos para inscrição em dívida ativa, em face do convênio formulado entre a PGFN e o Município, previsto no art. 41, § 3º, da LC 123/2006 (art. 46, III, a, da Resolução CGSN 94/2011).

Ocorre que estas dívidas são subordinadas ao regime de parcelamento estatuído nas leis complementares.

Fogem deste regime apenas os débitos lançados pelo ente federado antes da disponibilização do Sistema Único de Fiscalização, Lançamento e Contencioso - SEFISC, disponibilizado no Portal do Simples Nacional (art. 46, III, b, da Resolução CGSN 94/2011), conforme disposto no § 2º do mesmo artigo e com base no art. 21, § 19, da LC 123/2006:

"O parcelamento de que trata a alínea b do inciso III do caput deste artigo deverá ser efetuado de acordo com a legislação do ente federado responsável pelo lançamento"

Ou seja, apenas os débitos anteriores ao SEFISC é que podem ser livremente tratados pela legislação municipal; os demais são submetidos ao parcelamento previsto no regime único, por meio das leis complementares.

A SUREM se referiu à decisão judicial proferida nos autos da ação ordinária n. 1036598-49.2015.8.26.0053, pela 3ª Vara da Fazenda Pública, cujo teor já foi comentado, e que confirmaria a possibilidade de inclusão dos débitos de ISS do Simples Nacional no PPI. É defensável esta posição, reforçada pela verificação da existência de mais uma decisão, no mesmo sentido: o Acórdão proferido na Apelação Cível n. 1022320-43.2015, da 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, também julgou que o Decreto 55.828/2015 ampliou indevidamente as disposições da Lei 16.097/2014 ao vedar a inclusão dos débitos do Simples Nacional no PPI por ela criado.

Estes julgados devem ser analisados com reticência; o amparo jurisprudencial à proposta da SUREM é apenas aparente.

O Acórdão por último referido foi proferido em mandado de segurança, que divisou como ato coator a regulamentação exorbitante, e que foi afastada pela concessão da segurança; a questão se prendeu a este vício, cuja simples superação permitiu a adesão dos débitos do Impetrante ao PPI. Não houve julgamento da questão remota, que se tornou secundária e pouco explorada, provavelmente em virtude dos limites objetivos estabelecidos pelo libelo.

Mas é valioso ressaltar que neste acórdão foi declarado voto que, não obstante vencido, reflete a jurisprudência que predomina no Superior Tribunal de Justiça:

Nesse quadro, conclui-se que todo e qualquer parcelamento envolvendo créditos tributários relacionados ao Simples Nacional deve respeitar o contido no supracitado item da legislação federal, que impede, pois, a inclusão dos créditos tributários relativos ao Simples Nacional no PPI do Município de São Paulo, ante expressa necessidade de participação do CGSN na instituição de parcelamentos sujeitos ao Simples".

A jurisprudência dominante no STJ aborda a questão de maneira mais precisa:

AgRg no Recurso Especial n. 1.437.246-RS

Relator Ministra Assusete Magalhães

J. 18.2.2016

"A jurisprudência sedimentada nesta Corte orienta-se no sentido de que "é vedada a inclusão das empresas optante pelo Simples Nacional no parcelamento previsto na Lei n. 10.522/2002, porquanto apelas Lei Complementar poderia criar parcelamento de débitos que englobam tributos de outros entes da federação".

AgRg no Recurso Especial n. 1.565.979-RS

Relator Ministro Herman Benjamin

j. 16.2.2016

"Esta Corte já se pronunciou no sentido da legalidade da Portaria Conjunta PGFN/RFB 06/2009, a qual vedou a inclusão das empresas optantes pelo Simples Nacional no parcelamento previsto na Lei 11.941/2009, por entender que apenas Lei Complementar pode criar parcelamento de débitos que englobam tributos de outros entes da federação, nos termos do art. 146 da Constituição Federal. Assim, em não havendo a referida lei, não se pode autorizar a inclusão dos optantes pelo Simples Nacional no referido parcelamento."

A Lei Federal 11.941/2009, referida na ementa acima transcrita, estabeleceu critérios para o parcelamento ordinário de débitos inscritos na Dívida Ativa da União. Mesmo havendo alguma aproximação entre as condições nela previstas e aquelas acolhidas pela LC 123/06, e mesmo sendo restrita à dívida da União, como não poderia deixar de ser, a PGFN e a RFB vedaram a inclusão dos débitos do Simples Nacional, no ato administrativo cuja legalidade foi referendada pelo STJ[ I |.

Em suma, entende o Superior Tribunal de Justiça que é correta e obrigatória a vedação à adesão aos parcelamentos previstos em leis ordinárias, pelas empresas optantes pelo Simples Nacional, dada a reserva da matéria às leis complmentares.

No Supremo Tribunal Federal também se consolidou jurisprudência no sentido de que a impossibilidade da extensão dos parcelamentos previstos em tais leis às optantes pelo Simples Nacional não  fere o Princípio da Isonomia (art. 150, II, da Constituição - v. g. Recurso Extraordinário 709.315, Paraná, Relator Ministro Celso de Mello).

Vem à baila a menção de que esta Assessoria já havia abordado o tema, em consulta que lhe foi dirigida quando da elaboração do PL do PPI 2014, e que, na esteira do que foi até aqui expressado, sugerira a inserção de dispositivo que vedava a inclusão de débitos relativos ao Simples Nacional, o que aparentemente se fez apenas no decreto regulamentador, provocando as decisões judiciais contrárias (Informação n. 979/2014-PGM.AJC).

A competência para edição de normas complementares pelos entes federados, estabelecida no art. 3º da Resolução CGSN n. 132/2016, não permite trilhar outro caminho, por força da reserva explícita às condições previstas no mesmo ato e na LC 155/2016.

A complementação restringe-se a tópicos não regrados, ou a conceitos abertos e indefinidos, a exemplo da definição do que sejam e como se compõem os "encargos legais" referidos na LC e na Resolução, que não os explicitam.

O convênio celebrado entre a PGFN e o Município, com fulcro no art. 41, § 3º, da LC 123/2006 não contém, por sua feita, dispositivo que permita ao Município de São Paulo dispor de outra forma, senão aquelas previstas nas leis complementares, que de qualquer forma se sobreporiam ao ato convencional.

Isto posto, conclui-se que o parcelamento dos débitos inscritos na Dívida Ativa oriundos do Simples Nacional, transferidos para inscrição em face do convênio previsto no § 3º do art. 41 da Lei Complementar n. 123/2006 devem se ater às disposições previstas nas Leis Complementares 123/2006 e 155/2016, não podendo a lei municipal alterá-las, salvo no que concerne aos débitos lançados antes da disponibilização do Sistema Único de Fiscalização, Lançamento e Contencioso - SEFISC.

.

São Paulo, 14/06/2017

Celso A. Coccaro Filho

Procurador Municipal - JUD.G

OAB n.° 98.071

.

De acordo,

.

São Paulo, 14/06/2017

Ticiana Nascimento de Souza Salgado

Procuradora Assessora Chefe-AJC

OAB/SP 175.186

******

Dos Débitos Objeto de Parcelamento ou Pagamento

Art. 1º Os débitos de qualquer natureza junto à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ou à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), vencidos até 30 de novembro de 2008, que não estejam nem tenham sido parcelados até o dia anterior ao da publicação da Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, poderão ser excepcionalmente pagos ou parcelados, no âmbito de cada um dos órgãos, na forma e condições previstas neste Capítulo.

§ 1º Para os fins do disposto no caput, poderão ser pagos ou parcelados os débitos de pessoas físicas ou jurídicas, consolidados por sujeito passivo, constituídos ou não, com exigibilidade suspensa ou não, inscritos ou não em Dívida Ativa da União (DAU), mesmo que em fase de execução fiscal já ajuizada, considerados isoladamente:

I - os débitos, no âmbito da PGFN, decorrentes do aproveitamento indevido de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) oriundos da aquisição de matérias-primas, material de embalagem e produtos intermediários relacionados na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (Tipi), aprovada pelo Decreto nº 6.006, de 28 de dezembro de 2006, com incidência de alíquota 0 (zero) ou como não-tributados;

II - os débitos, no âmbito da PGFN, decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos;

III - os demais débitos administrados pela PGFN;

IV - os débitos, no âmbito da RFB, decorrentes do aproveitamento indevido de créditos do IPI oriundos da aquisição de matérias-primas, material de embalagem e produtos intermediários relacionados na Tipi, aprovada pelo Decreto nº 6.006, de 2006, com incidência de alíquota 0 (zero) ou como não-tributados;

V - os débitos, no âmbito da RFB, decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212, de 1991, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos; e

VI - os demais débitos administrados pela RFB.

§ 2º Poderão também ser pagos ou parcelados, na forma e condições previstas neste Capítulo, os débitos de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) das sociedades civis de prestação de serviços profissionais, relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada a que se referia o Decreto-Lei nº 2.397, de 21 de dezembro de 1987, revogado pela Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996.

§ 3º O disposto neste Capítulo não contempla os débitos apurados na forma do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) de que trata a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

§ 4º Poderão ser ainda parcelados, na forma e condições previstas neste Capítulo, os débitos parcelados de acordo com a Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, cuja primeira solicitação de parcelamento tenha sido efetuada a partir da publicação da Lei nº 11.941, de 2009.

§ 5º O requerimento de adesão ao parcelamento dos débitos de que trata o § 4º implicará desistência compulsória e definitiva do parcelamento anterior, sem restabelecimento dos parcelamentos rescindidos caso não seja efetuado o pagamento da 1ª (primeira) prestação ou não sejam prestadas as informações na forma do art. 15.

.

.

Processo nº 6017.2017/0015434-5

Encaminhamento PGM/CGC Nº 3402042

INTERESSADA: Secretaria Municipal da Fazenda

ASSUNTO: Projeto de Lei destinado à instituição do Programa de Parcelamento Incentivado 2017 - PPI 2017. Consulta a respeito da possibilidade de inclusão dos débitos inscritos na Dívida Ativa do Município, oriundos do Simples Nacional. Matéria privativa de lei complementar. Art. 146, III, d, Parágrafo Único da Constituição Federal. Observação dos critérios estabelecidos nas Leis Complementares 123/2006 e 155/2016. Jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça.

Continuação da Informação nº 0772/2017-PGM.AJC

Procuradoria Geral do Município

Senhor Procurador-Geral

Encaminho-lhe o parecer da Assessoria Jurídico-Consultiva, que acolho, e que concluiu que os débitos de ISS inscritos na dívida ativa oriundos do Simples Nacional, especificamente aqueles transferidos para inscrição em face do convênio previsto no § 3º do art. 41 da Lei Complementar nº 123/2006, devem observar as condições para efetivação de parcelamento contidas em leis complementares, nos termos do art. 146, III, d, parágrafo único, do art. 146 da Constituição Federal.

Esta conclusão impossibilita que leis municipais, inclusive aquela destinada à instituição do PPI -Plano de Parcelamento Incentivado, possam estabelecer alterações nas condições específicas previstas naquelas leis complementares.

O parecer também acentua que a autonomia municipal é restrita aos débitos lançados antes da disponibilização do SEFISC, nos termos do art. 21, § 19, da LC 123/2006.

.

São Paulo, 21/06/2017

TIAGO ROSSI

COORDENADOR GERAL DO CONSULTIVO

OAB/SP 195.910

PGM

.

.

Processo nº 6017.2017/0015434-5

Encaminhamento PGM/CGC N2 3402075

INTERESSADA: Secretaria Municipal da Fazenda

ASSUNTO: Projeto de Lei destinado à instituição do Programa de Parcelamento Incentivado 2017 - PPI 2017. Consulta a respeito da possibilidade de inclusão dos débitos inscritos na Dívida Ativa do Município, oriundos do Simples Nacional. Matéria privativa de lei complementar. Art. 146, III, d, Parágrafo Único da Constituição Federal. Observação dos critérios estabelecidos nas Leis Complementares 123/2006 e 155/2016. Jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça.

Continuação da Informação nº 0772/2017-PGM.AJC

Secretaria Municipal da Fazenda

Senhor Secretário

Encaminho-lhe o parecer da Coordenadoria Geral do Consultivo, que acolho, e que concluiu que o projeto de lei municipal destinado à instituição do PPI - Programa de Parcelamento Incentivado, não poderá alterar as condições de parcelamento previstas nas Leis Complementares 123/2006 e 155/2016, em relação aos débitos oriundos do Simples nacional, inscritos na dívida ativa em face do convênio celebrado com a Procuradoria da Fazenda Nacional.

.

São Paulo, 21/06/2017

RICARDO FERRARI NOGUEIRA

PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP 175.805

PGM