TID n. 15373834
INTERESSADO: Ministério Público do Estado de São Paulo.
ASSUNTO: Questionamento quanto à legalidade do art. 8o da Resolução n. 03/09 - CONPRESP, a qual dispensa de análise direta por parte do DPH-CONPRESP o cumprimento de seus termos.
Informação n. 1482/2016-PGM.AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
ASSESSORIA JURÍDICO-CONSULTIVA
Senhor Procurador Assessor Chefe
Questiona o Ministério Público do Estado de São Paulo, por meio da Promotoria de Justiça do Meio Ambiente da Capital, a legalidade de uma alegada delegação de atribuições do Conselho Municipal de Preservação do Patrimônio Histórico, Cultural e Ambiental da Cidade de São Paulo -CONPRESP e do Departamento do Patrimônio Histórico - DPH a outros órgãos municipais, conforme previsto em diversas resoluções daquele conselho.
Solicitadas informações ao CONPRESP (fls. 12), foram oferecidas cópias de respostas já dadas ao órgão ministerial (fls. 15/20), bem como houve manifestação da análise efetuada pela assessoria jurídica do DPH, opinando pela legalidade de tais resoluções, que teriam efetuado mera atribuição de competência dentro de parâmetros fixos e objetivos em relação a áreas envoltórias de bens tombados ou bairros sujeitos a tombamento ambiental, situações específicas e de menor complexidade técnica. Além disso, o art. 2o, XI, da Lei n. 10.032/85 somente exigiria manifestação do colegiado quando necessário e em maior nível de complexidade, sendo-lhe dado, contudo, avocar processos situados em tais áreas. O art. 17 do Decreto n. 25/37 não seria aplicável ao Município, porquanto não constituiria uma norma geral. O Município estaria sujeito apenas à sua legislação, na qual o âmbito material correspondente ao referido preceito federal estaria disciplinado pelos artigos 20 e 21 da Lei n. 10.032/85. De tais dispositivos, contudo, não seria possível inferir uma proibição à atribuição de competências a outros órgãos, que poderiam executar tarefas de menor complexidade. Por fim, eventual anulação das delegações de competência poderiam causar uma situação caótica no DPH, em razão da falta de recursos humanos disponíveis (fls. 22/25).
Houve reunião, na Promotoria do Meio Ambiente, com representante da Procuradoria Geral do Município, na qual ficou definido que seria encaminhado, no prazo de 60 dias, parecer jurídico sobre a matéria, com foco no cumprimento da legislação pertinente (fls. 30).
É o breve relatório.
Conforme apontado pela Assessoria Jurídica do DPH, não parece haver, de fato, ilegalidade alguma na estrutura procedimental desenhada nas resoluções do CONPRESP, ao cometerem aos órgãos licenciadores - Subprefeituras e SEHAB, esta última depois sucedida por SEL em tal função - a análise do atendimento a determinados parâmetros, para fins de verificação da preservação de bens de interesse e de seu entorno. Vale, contudo, aprofundar a análise das estruturas jurídicas subjacentes, a fim de revelar a realidade existente nessas disposições e demonstrar cabalmente sua higidez jurídica.
Observe-se, antes de tudo, que os atos normativos em questão não se referem à possibilidade de que outros órgãos, que não o CONPRESP e o DPH, apreciem o valor cultural de um bem, para fins de tombamento. Na verdade, tais resoluções se referem aos efeitos do tombamento em relação a licenciamentos edilícios futuros que guardem alguma relação com o tombamento. Em outras palavras: trata-se de uma estrutura jurídica segundo a qual é avaliada, pelo Poder Público, a possibilidade de realização atividades econômicas que possam interferir com um bem já sujeito a preservação.
Não é o caso de discutir o caráter vinculado ou discricionário do tombamento em si, questão que vem sendo objeto de longo debate doutrinário. A questão aqui é subsequente: estando o bem tombado, toda intervenção sobre ele - reparo, pintura ou restauração - ou na sua vizinhança devem sem objeto de autorização prévia do órgão de preservação (art. 20 e 21 da Lei Municipal n. 10.032/85). Não há uma indicação, em lei, de como deve ser exercida a competência para expedir essa autorização, devendo-se entender que cabe ao órgão competente, de modo amplo, efetuar a análise da atividade pretendida e de sua compatibilidade com o tombamento. Por isso, é possível afirmar que decorre da lei uma discricionariedade para os órgãos competentes no sentido de fazer as exigências necessárias para garantir a preservação do bem tombado1.
Por trás de toda a definição de regras gerais em resoluções de tombamento, relativas à regulação de possíveis interferências no bem protegido, está a possibilidade de que a autoridade administrativa regule, segundo parâmetros objetivos, a própria discricionariedade administrativa. De fato, qualquer órgão público pode exercer, por meio de ato geral e abstrato, a discricionariedade prevista em lei, decidindo, a priori, com base nesses critérios, as questões que lhe sejam submetidas2. Por exemplo, no exercício de uma competência para autorizar o porte de arma, o órgão competente pode definir quais serão os fatores a serem considerados na avaliação dos pedidos, fixando, desde logo, que as autorizações não serão concedidas àqueles que possuam antecedentes criminais. Com isso, não está renunciando à sua competência, mas apenas buscando aperfeiçoar suas ações, por meio da adoção de critérios prévios, impessoais e objetivos.
No caso presente, se os estudos técnicos revelam que a adoção de certos critérios gerais é plenamente adequada para garantir a preservação do bem tombado, a análise dos casos concretos seria destituída de sentido. Sendo as situações assemelhadas quanto à razão de decidir, caberia à autoridade administrativa apenas aplicar nos casos seguintes o mesmo critério adotado nos anteriores, sem que lhe fosse dado inovar em tais decisões, exceto em caso de mudança de orientação, a ser devidamente motivada, e que passaria, então, a valer para todos os casos futuros3.
A definição antecipada de critérios gerais, quando possível, valoriza a fundamentação técnica das decisões e oferece indiscutíveis vantagens em termos de impessoalidade e segurança jurídica, atendendo ao máximo aos ideais republicanos. Por outro lado, a definição dos critérios antes do surgimento dos casos concretos pode evitar o recrudescimento de polêmicas quanto a empreendimentos específicos objeto de uma análise ad hoc, as quais infelizmente não são raras no panorama pátrio. De fato, se a regra já está definida de antemão, os próprios agentes econômicos não investem esforços em empreendimentos inviáveis, ficando a própria comunidade, ademais, livre de acompanhar, em relação aos aspectos já regrados, o cotidiano dos órgãos de preservação e suas decisões.
Logicamente, a possibilidade de um exercício prévio da discricionariedade administrativa depende da viabilidade de que a oportunidade e a conveniência possam ser reguladas mediante parâmetros gerais. Caso seja necessária, efetivamente, a análise das peculiaridades do caso concreto, a antecipação do exercício da discricionariedade tende a mostrar-se inadequada. De outra parte, em certas situações, a própria lei pode exigir a análise caso a caso, a fim de impor à autoridade administrativa que avalie as peculiaridades das situações concretas.
Os dois aspectos parecem atendidos pelas referidas resoluções do CONPRESP.
Em nenhuma delas se verifica que o Conselho tenha renunciado à análise do mérito da preservação de bens tombados. Na verdade, a fixação de parâmetros objetivos deu-se em relação a dois temas: a) parâmetros a serem observados nas chamadas áreas envoltórias de bens protegidos; b) parâmetros a serem obedecidos em edificações situadas em bairros sujeitos a tombamento ambiental. Em ambas as situações, a fixação de parâmetros objetivos para intervenções futuras é inteiramente aderente às necessidades inerentes ao tombamento.
No primeiro caso, os órgão municipais, a partir das análises efetuadas, identificam antecipadamente as situações, no entorno do bem tombado, que podem interferir com sua ambiência e visibilidade. Fixam-se, assim, por exemplo, gabaritos de altura, os quais, caso observados, afastam a própria existência de interferência com o bem tombado. Identifica-se, assim, com base em regras objetivas, quando não é necessária a atuação dos órgãos de preservação, de modo que não há motivo para que lhe sejam submetidos os pedidos nos quais já esteja afastada, de antemão, qualquer interferência com o bem tombado.
No segundo caso, o objeto do tombamento não são as edificações, mas as características do parcelamento do solo e sua implantação - por exemplo, o traçado urbano, a vegetação, as linhas demarcatórias dos lotes, o equilíbrio entre áreas edificadas e permeáveis. Não há preocupação em avaliar as demolições, reformas e construções em si, os estilos das edificações ou seus materiais. Quando há um tombamento ambiental de bairro, identificadas as características do loteamento por meio de parâmetros objetivos, é possível apurar quando uma determinada atividade edilícia é relevante sob o aspecto da preservação e se ela gera algum impacto sobre o objeto peculiar do tombamento. Assim, por exemplo, pode-se entender como compatíveis com o tombamento as intervenções que mantenham determinados índices objetivos de permeabilidade, recuos e arborização. Estando atendidas as regras objetivas fixadas, estando aferida de antemão a inexistência de interferência com o objeto do tombamento, não se justifica a atuação do Conselho, podendo a atividade urbanística do particular prosseguir com base no licenciamento urbanístico ordinário, tendente à expedição do respectivo alvará.
Na verdade, observados os parâmetros fixados nas resoluções em questão, o que existe é o prévio reconhecimento, por parte do Conselho, da sua incompetência para atuar no caso concreto, ou uma aprovação prévia, sob determinadas condições, cujo existência é verificada pelo próprio órgão incumbido do licenciamento edilício em si. Diante desse panorama, é que deve ser compreendida a referência, feita por tais resoluções, no sentido de que certos órgãos licenciadores - Subprefeituras ou SEL, por exemplo - "ficam responsáveis" por determinadas avaliações, "com relação a suas respectivas competências". Na verdade, por meio de tais dispositivos, não se comete a tais órgãos nenhuma competência do CONPRESP ou do DPH. A tais órgãos cabe, tão somente, cotejar os projetos apresentados com os parâmetros objetivos fixados pelos órgãos de preservação, verificando se estes realmente apresentam os elementos que caracterizam a aprovação antecipada do projeto ou o reconhecimento de ausência de competência por parte dos órgãos de preservação.
Esse tipo de cotejo, aliás, é bastante frequente na prática, até mesmo nas situações ordinárias nas quais o órgão de preservação analisa efetivamente o caso concreto. É o órgão licenciador - Subprefeituras ou SEL - que compara as plantas que foram objeto de aprovação perante o CONPRESP e o DPH, verificando de os projetos são realmente idênticos. É também o órgão licenciador que verifica se o lote em questão é objeto de uma restrição de tombamento, por conter um bem tombado ou por estar situado em área envoltória.
De modo mais prático: quando a Subprefeitura, por exemplo, recebe um pedido de alvará de reforma em um bem tombado, em que a própria intervenção no bem deve ser objeto de uma análise concreta por parte dos órgãos de preservação, exige-se do particular que apresente a planta lá aprovada. Atendida a exigência, a Subprefeitura deverá verificar se o projeto objeto do pedido de alvará é idêntico àquele que obteve anuência dos órgãos de preservação, o que é imprescindível para a expedição da licença edilícia. Quando a Subprefeitura recebe um pedido de alvará de construção em lote situado no entorno de um bem tombado, para o qual haja restrições objetivas de gabarito de altura, tendo em vista a regulamentação da área envoltória por meio de resolução do CONPRESP, cabe-lhe verificar o atendimento ao parâmetro objetivo fixado na resolução, que corresponde a uma aprovação prévia, por parte do Conselho, a todo e qualquer projeto que obedeça a tal limite. Em nenhum dos casos a Subprefeitura faz alguma espécie de juízo relativo à preservação do bem, mas uma mera comparação objetiva que permite verificar o cumprimento daquilo que foi decidido pelo órgão de preservação.
Embora o texto das resoluções sugira um efeito constitutivo de competências, o fato é que essa competência para verificação da existência de aprovações setoriais já cabe aos órgãos licenciadores. Ademais, nem seria possível que houvesse efetivamente uma delegação de competências, ao contrário do que sugere, de modo impróprio, o texto da maioria das resoluções questionadas. Com efeito, a delegação administrativa pressupõe a transferência de competência para autoridade administrativa inferior. É o que aponta a doutrina:
"O instituto da delegação, in genere, é comum ao direito público e ao direito privado, consistindo, em essência, na transferência de atribuições de uma entidade a outra que tenha competência, igualmente, para a prática dos atos transferidos. Dentro do mesmo aparelhamento a autoridade deíegante é sempre superior hierárquico da autoridade delegada. Em aparelhamentos diversos, das federações, a ordem para a delegação é descendente: União, Estados e Municípios"4.
Isso não impõe, contudo, que tais atos sejam entendidos inválidos; ao contrário, é preciso compreender tais disposições segundo a realidade substancial subjacente, que não caracteriza, como visto, delegação alguma, mas o reconhecimento da ausência de competência dos órgãos de preservação ou a aprovação prévia, por meio de critérios objetivos, de determinadas atividades edilícias.
Vale ressaltar, contudo, que a impropriedade não se verifica em todas as resoluções a respeito, sendo digna de encómios, por exemplo, a Resolução n. 28/CONPRESP/2013, que tem o seguinte texto:
"Artigo 1o - Ficam dispensadas de anuência do DPH/CONPRESP, os projetos modificativos de obra nova, as adaptações às obras de segurança ou acessibilidade, e as reformas que não impliquem alteração da volumetria, da área permeável, acréscimo ou diminuição de área construída, nas edificações que estiverem localizadas em: a) áreas envoltórias; b) bairros tombados, quando as restrições de ocupação do lote estão de acordo com as diretrizes das resoluções de tombamento e as exigências impostas pelas respectivas Cias. Loteadoras".
Tal resolução, embora tenha evitado, segundo a melhor técnica, a alusão aos órgãos licenciadores, não deixa de ter consequências sobre sua atuação, na condição de responsáveis pela verificação da existência de anuências setoriais, quando necessárias. Com efeito, serão os órgãos de licenciamento edilício que, ao receberem os pedidos de alvará, terão de verificar se realmente não se pretende, pelo projeto, uma alteração de volumetria, área construída e permeável, bem como se estão atendidas as diretrizes fixadas pelas resoluções de tombamento ou pelas companhias loteadoras. Embora se tenha evitado um texto que sugira a delegação de competências aos órgãos licenciadores, a estrutura substancial de decisão é exatamente a mesma das demais resoluções: o CONPRESP define regras objetivas cujo atendimento é efetuado no âmbito do licenciamento edilício, sem que neste se faça juízo de fundo algum sob a pespectiva da preservação.
Se não há dúvida, portanto, sob a adequação substancial do exercício antecipado da discricionariedade administrativa, tampouco se verifica algum empecilho sob a perspectiva das normas aplicáveis. Com efeito, nenhuma de tais normas impõe a análise, por parte dos órgãos de preservação, de cada caso concreto.
De fato, como bem observou a Assessoria Jurídica do DPH, nos termos da Lei n. 10.032/85, cabe ao CONPRESP manifestar-se nos licenciamentos de casos concretos apenas se necessário e nos casos de maior nívei de complexidade (art. 2o, VI e XI). Por outro lado, cabe ao conselho fixar diretrizes para a preservação dos bens culturais (art. 2o, III), definindo as áreas envoltórias, a serem controladas por sistemas de ordenações espaciais adequadas (art. 2o, V). Assim sendo, a metodologia adotada pelo CONPRESP em suas resoluções não apenas não incide em ilegalidade alguma, mas decorre expressamente do que se encontra prescrito em lei.
Isso não é infirmado pelos dispositivos legais que exigem uma aprovação dos órgãos de preservação nos casos de reparos, pinturas e restaurações (art. 17 do Decreto-lei federal n. 25/37 quanto o art. 21 da Lei n. 10.032/85)5. Como se viu, as resoluções ora discutidas não se referem a reparo, pintura ou restauração em bens tombados, mas a áreas envoltórias e intervenções em bairros sujeitos a preservação ambiental, o que afasta a aplicação de tais regras.
Observe-se: quando se pretende edificar em uma área envoltória de bem tombado, não se pleiteia nenhuma intervenção no bem tombado em si. De outra parte, no caso dos bairros sujeitos a tombamento ambiental, as edificações não são tombadas, mas o desenho fundiário e certas características de implantação, de modo que não se efetua reparo, pintura ou restauração do bem preservado. Na verdade, todas as resoluções a respeito preveem a necessidade de sujeição, aos órgãos de preservação, quando o objeto da intervenção pretendida é o próprio desenho fundiário, como ocorre nos casos de desdobro ou remembramento de lotes, justificando-se, nesta hipótese, uma analise concreta de cada pedido.
Da mesma forma, a análise de todos os casos concretos não é imposta pelo art. 197 da Lei Orgânica do Município, que exige o acompanhamento e orientação de técnicos especializados para obras situadas no centro histórico paulistano e em sítios arqueológicos, mas somente nas delimitações e localizações estabelecidas pelo Poder Público. Com efeito, essa fixação de limites é feita pelas próprias resoluções de tombamento em questão, que estabelecem as situações a serem levadas à análise dos órgãos de preservação e as atividades que, como visto, devem ser consideradas antecipadamente admitidas. Além disso, o acompanhamento por técnicos especializados somente faria sentido quando se tratasse de intervenção sobre os bens protegidos em si, o que não se verifica, como visto, no caso de áreas envoltórias e edificações situadas em bairros tombados.
Por outro lado, vale reiterar que, apesar da imprópria referência a uma fixação de atribuições para os órgãos de licenciamento edilício, toda atuação substancial na área de preservação do patrimônio histórico-cultural está sob a responsabilidade da Secretaria Municipal da Cultura, em atendimento ao Decreto n. 48.163/07. Nenhum órgão fora dessa Pasta tem competência para manifestar-se quanto ao mérito do valor cultural ou quanto a intervenções em bens protegidos. Na sistemática das resoluções referidas, os demais órgãos, incumbidos do licenciamento edilício, podem apenas verificar que em certos casos já houve uma análise quanto ao mérito da preservação, que eventualmente podem implicar, a priori, uma autorização para certas atividades ou o reconhecimento de ausência de interferência com o tombamento.
Portanto, sendo o atendimento a regras objetivas plenamente suficiente para garantir a preservação do objeto tombado e sendo tal metodologia totalmente aderente à legislação em vigor, não há motivo para exigir uma análise do caso concreto, com uma inaceitável oneração de recursos humanos e materiais para tal finalidade, que somariam a um desarrazoado aumento dos prazos para licenciamento.
Sem embargo, até para que a questão não volte a precipitar-se, ensejando fundamento para novos questionamentos por parte dos órgãos de controle, sugere-se seja recomendado ao CONPRESP, nas resoluções que vierem a ser expedidas, que evite qualquer alusão à fixação ou transferência de competências, o que pode, de fato, sugerir a existência de uma delegação administrativa, figura jurídica que, na verdade, não se verifica no caso.
Assim sendo, sugere-se o retorno do presente a PGM-ATC, para que seja encaminhada a resposta cabível à autoridade oficiante.
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São Paulo, 24/ 11 / 2016.
JOSÉ FERNANDO FERREIRA BREGA
PROCURADOR ASSESSOR - AJC
OAB/SP 173.027
PGM
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De acordo.
São Paulo, 25/11/2016.
TIAGO ROSSI
PROCURADOR ASSESSOR CHEFE - AJC
OAB/SP 195.910
PGM
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TID n. 15373834
INTERESSADO: Ministério Público do Estado de São Paulo.
ASSUNTO: Questionamento quanto à legalidade do art. 8o da Resolução n. 03/09 - CONPRESP, a qual dispensa de análise direta por parte do DPH-CONPRESP o cumprimento de seus termos.
Cont. da Informação n. 1482/2016-PGM.AJC
PGM.ATC
Senhora Assessora Chefe
Encaminho-lhe o presente, com o entendimento da Assessoria Jurídico Consultiva da Procuradoria Geral do Município, que acolho, no sentido de que não há vício jurídico nas resoluções de tombamento questionadas, tendo em vista que delas não decorreu efetivamente uma delegação de competências, mas a mera antecipação do exercício da discricionariedade administrativa por parte do CONPRESP.
Sugere-se, em seguida, seja dada ciência ao referido Conselho, especialmente para que futuras resoluções não se refiram às responsabilidades de outros órgãos, de modo a evitar novos questionamentos como o que ensejou o presente expediente.
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São Paulo, 25/11/2016.
ANTÔNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL FILHO
PROCURADOR DO MUNICÍPIO
COORDENADOR GERAL DO CONSULTIVO
OAB/SP n° 162.363
PGM
Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo
