TID 15335230

INTERESSADO: MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL - DEPARTAMENTO DOS REGIMES DE PREVIDÊNCIA NO SERVIÇO PÚBLICO

ASSUNTO: Emenda à Lei Orgânica do Município de São Paulo n° 36. Concessão de aposentadoria especial aos guardas civis do Município de São Paulo/SP, que estão vinculados aos Regimes Próprios de Previdência Social do Município.

Informação n° 1027/2016-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Sr. Procurador Geral do Município

Trata-se de ofício encaminhado pelo Diretor do Departamento dos Regimes de Previdência no Serviço Público do Ministério do Trabalho e da Previdência Social - DRPS/SPPS/MTPS ao Sr. Prefeito (fls. 01/02), no qual, com base na revisão do Parecer n° 16/2013/CONJUR-MPS/CGU/AGU/CGPRE (fls. retro) pelo Parecer n° 211/2016 (fls. 04/09) e na Nota Explicativa n° 06/2016/CGNAL/DRPSP/SPPS/MTPS (fls. 10/13), recomenda ao Município que "atenda a orientação jurisprudencial do STF e aguarde a regulamentação, por lei nacional editada pela União, a partir dos projetos de lei complementar que se encontram em trâmite no Congresso Nacional, para a concessão das aposentadorias especiais previstas no § 4º do art. 40 da Constituição Federal, em conformidade com a vedação estabelecida pelo parágrafo único do art. 5º da Lei n° 9.717/1998, , ressalvadas as concessões decorrentes de determinação judicial".

Ademais, noticia o envio de documentos ao Tribunal de Contas do Município de São Paulo e ao Ministério Público do Estado de São Paulo para adoção das providências que julgarem cabíveis.

A partir da leitura do Parecer n° 211/2016/CONJUR-MPS/CGU/AGU/CGPRE, percebe-se que a revisão do entendimento foi motivada pelo julgamento do Recurso Extraordinário n° 797.905, datado de 15/05/2014, passando aquele Ministério a considerar que a ausência de lei complementar federal (nacional) regulando a aposentadoria especial do servidor público (art. 40, § 4º, da Constituição Federal) não autoriza exercício de competência legislativa plena pelos entes subnacionais.

O presente foi encaminhado a esta Assessoria pela Coordenadoria Jurídica da Secretaria Municipal de Gestão - SMG/COJUR para apreciação dos elementos aqui constantes diante da consulta formulada no Processo Administrativo n° 2014-0.228.044-7.

Concomitantemente, a Secretaria Municipal de Segurança Urbana - SMSU noticia a suspensão das concessões de aposentadorias e mais uma vez reitera sua divergência com o entendimento desta Assessoria e da Secretaria Municipal dos Negócios Jurídicos - SNJ (Ofício n° 186/2016-SMSU - TID 15412320) e o Departamento Judicial - JUD solicita orientações diante das providências adotadas por SMSU (TID 15049151, acompanhado pelo PA n° 2014-0.228.044-7).

É o que nos cabe aqui relatar.

O tema da aposentadoria especial dos guardas civis metropolitanos novamente retorna a esta Assessoria. A constante devolução da questão e a participação de diversos órgãos dessa Prefeitura, do governo federal e do Poder Judiciário nos intensos debates a seu respeito já demonstram que longe da simplicidade que muitas vezes lhe é atribuída, o exame da questão é extremamente complexo e demanda uma série de reflexões por parte dos diversos entes envolvidos.

I - DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ANTERIOR E POSTERIOR À EDIÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE N° 33 E AO JULGAMENTO DOS MANDADOS DE INJUNÇÃO N° 833 E 844

O artigo 40, § 1º, da Constituição Federal, em sua redação original, previa que lei complementar poderia estabelecer exceções às regras gerais de aposentadoria dos servidores públicos no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas¹.

Posteriormente, com a promulgação da Emenda Constitucional n° 19 de 1998, aquele dispositivo foi modificado, passando a prever, em seu § 4º, a vedação à adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar².

 Apesar dessa alteração, o Supremo Tribunal Federal continuou a entender, ao menos inicialmente, que se tratava de mera autorização ao legislador ordinário, razão pela qual não considerava possível a impetração de mandado de injunção.

Ou seja, de acordo com o entendimento daquele Tribunal à época, a Constituição Federal não assegurara originariamente a nenhum servidor que laborava em tais condições o direito à aposentadoria especial, sendo necessária a edição de lei complementar para o seu exercício. Nesse sentido, vale transcrever a ementa do julgamento proferido pelo Tribunal Pleno nos autos do Mandado de Injunção 592:

MANDADO DE INJUNÇÃO - OBJETO. Descabe confundir preceito constitucional assegurador de um certo direito com a autorização para o legislador, em opção político-legislativa, criar exceções à regra de contagem do tempo de serviço, presentes as peculiaridades da atividade. Tanto o § 1º do artigo 40 da Constituição Federal na redação primitiva não ensejava mandado de injunção (precedente: Mandado de Injunção n° 444/MG, relator ministro Sydney Sanches, publicado no Diário da Justiça de 4 de novembro de 1994), quanto o hoje § 4º do artigo 40, decorrente da Emenda Constitucional n° 20, de 1998, não alcança a outorga de direito constitucional (MI 592 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 04/03/2004, DJ 30-04-2004 PP-00031 EMENT VOL-02149-01 PP-00042).

Contudo, após a Emenda Constitucional n° 47 de 2005³, ainda que esta não tenha trazido alterações significativas no que se refere à natureza da previsão constitucional, se de autorização ao legislador ordinário ou de direito subjetivo, o Supremo Tribunal Federal modificou seu entendimento, passando a considerá-la como direito subjetivo dos servidores que exerciam suas atividades em condições prejudiciais à saúde. Ademais, dada a mora legislativa, determinou a adoção dos critérios previstos no Regime Geral da Previdência Social - RGPS (artigo 57 da Lei Federal n° 8.213 de 1991).

MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA -TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei n° 8.213/91. (MI 721, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 30/08/2007, DJe-152 DIVULG 29-11-2007 PUBLIC 30-11-2007 DJ 30-11-2007 PP-00029 EMENT VOL-02301-01 PP-00001 RTJ VOL-00203-01 PP-00011 RDDP n. 60, 2008, p. 134-142).

A jurisprudência do STF foi alterada em dois pontos fundamentais, pois não só passou a entender como direito subjetivo a aposentadoria especial prevista no artigo 40, § 4º, da Constituição Federal, como ainda estabeleceu as regras aplicáveis ao caso diante da mora legislativa.

Considerando essa mudança de orientação e o elevado número de mandados de injunção em trâmite, à época, perante aquele Tribunal⁴, houve a apresentação da proposta de súmula vinculante n° 45, a qual foi aprovada, em 09/04/2014, originando a súmula vinculante n° 33, com a seguinte redação:

Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.

Ao lado de outras questões, duas foram exaustivamente debatidas: a possibilidade de conversão e averbação de tempo de serviço prestado em condições especiais e a exclusão das hipóteses dos incisos I (portadores de deficiência) e II (atividades de risco) do § 4º do artigo 40 da Constituição Federal.

Quanto à primeira, entenderam os Ministros não haver jurisprudência consolidada, razão pela qual não estabeleceram tal possibilidade na súmula aprovada.

Em relação à exclusão das hipóteses dos incisos I e II, houve unanimidade. Quanto aos portadores de deficiência, entenderam que, diante da edição da Lei Complementar n° 142/13, que regulamentara a aposentadoria de tais trabalhadores no RGPS, estaria afastada a aplicação do artigo 57 da Lei Federal n° 8.213/91. Ademais, consideraram, não haver reiteradas decisões a seu respeito.

Por outro lado, no que se refere às atividades de risco, entenderam que sua análise seria realizada nos autos dos Mandados de Injunção n° 833 e 844, os quais foram julgados em 11/06/2015.

Conforme se percebe a partir da leitura dos debates ocorridos naquele julgamento, a divergência inicial foi quanto à possibilidade de se aplicar ou não o artigo 57 da Lei Federal n° 8.213/91 às hipóteses do inciso II (atividades de risco), pois, enquanto a Ministra Relatora Carmen Lúcia entendia ser possível, o Ministro Luís Roberto Barroso, redator do Acórdão, posicionou-se em sentido contrário, considerando que só haveria omissão inconstitucional quando a periculosidade fosse inequivocamente inerente ao ofício. Vale transcrever a ementa daquele julgado:

Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO. OFICIAIS DE JUSTIÇA. ALEGADA ATIVIDADE DE RISCO. APOSENTADORIA ESPECIAL ORDEM DENEGADA. 1. Diante do caráter aberto da expressão atividades de risco (art. 40, § 4º, II, da Constituição) e da relativa liberdade de conformação do legislador, somente há omissão inconstitucional quando a periculosidade seja inequivocamente inerente ao ofício. 2. A eventual exposição a situações de risco - a que podem estar sujeitos os Oficiais de Justiça e, de resto, diversas categorias de servidores públicos - não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial. 3. A percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade, assim como o porte de arma de fogo, não são, por si sós, suficientes para reconhecer o direito à aposentadoria especial, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário. 4. Voto pela denegação da ordem, sem prejuízo da possibilidade, em tese, de futura lei contemplar a pretensão da categoria. (MI 833, Retator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/06/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 29-09-2015 PUBLIC 30-09-2015).

Diante da conclusão ali alcançada, segundo a qual só há omissão inconstitucional quando a periculosidade for inerente à atividade desempenhada, surgiu, ainda que indiretamente, a necessidade de definição das hipóteses nas quais a atividade pode ser considerada de risco pela sua natureza, independentemente de previsão legal dispondo a seu respeito. Indiretamente porque a existência ou não de uma atividade de risco em cada caso não foi objeto de julgamento de mérito pelo STF, mas sim do exame realizado pelos Ministros quando apreciados os pressupostos processuais do mandado de injunção. Em outras palavras, como o prosseguimento dessa ação mandamental depende da existência de um direito subjetivo ofendido por omissão legislativa, os Ministros daquele Tribunal, ao analisarem tal requisito, acabaram examinando a existência de uma atividade por si só e inequivocamente de risco.

Percebe-se, assim, um amplo rol de decisões monocráticas definindo o que deve ser considerado atividade de risco independentemente de lei complementar disciplinando a matéria e, em todas, a conclusão foi no sentido de que apenas as atividades exercidas por policiais e agentes penitenciários podem ser assim consideradas⁵, Repita-se: como as decisões que analisam o preenchimento dos pressupostos processuais são monocráticas, apesar de haver diversos julgamentos que apreciaram a existência ou não de uma atividade de risco, as decisões não são de órgãos colegiados (Turma ou Tribunal Pleno), pois proferidas monocraticamente pelos Ministros Relatores.

Em suma, o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido (a) da aplicabilidade do artigo 57 da Lei Federal n° 8.213/91 aos casos em que as atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (art. 40, § 4º, III, da CF); (b) da sua inaplicabilidade às hipóteses em que há o exercício de atividades de risco (art. 40, § 4º, II, da CF); e (c) da existência de direito subjetivo à aposentadoria especial, independentemente de disciplina por lei complementar, apenas nos casos em que o risco é inerente à atividade. Apesar de não ser possível falar em jurisprudência consolidada ou pacifica, eis que são decisões monocráticas, há um entendimento no sentido de se considerar como atividades nas quais o risco é inerente apenas aquelas exercidas por policiais e agentes penitenciários.

II - DA COMPETÊNCIA DO ESTADO E DO MUNICÍPIO PARA EDIÇÃO DE NORMAS SOBRE APOSENTADORIA ESPECIAL DE SEUS SERVIDORES E DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

Examinada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal relativa ao mérito da questão (existência ou não de direito subjetivo à aposentadoria especial), mostra-se pertinente a análise da jurisprudência daquele Tribunal e do Tribunal de Justiça de São Paulo - TJSP quanto à competência dos Estados e Municípios para edição de normas sobre aposentadoria especial de seus servidores.

A Constituição Federal, em seu artigo 24, estabelece as matérias de competência legislativa concorrente entre União e Estados e Distrito Federal, entre as quais a previdência social (inciso XII). Ademais, previu que a União, no exercício de tal competência, limitar-se-á a estabelecer normas gerais (§ 1º), bem como que os Estados exercerão a competência legislativa plena diante da inexistência de lei federal (§ 3º). Caso a União venha a estabelecer normas gerais através da edição de lei federal, a eficácia da lei estadual será suspensa no que for contrária àquela (§ 4º).

Diante dessas previsões constitucionais e da omissão legislativa apontada anteriormente, surgiram duas questões relacionadas à aposentadoria especial que, apesar de inter-relacionadas, são diversas, (a) definição da autoridade legítima para figurar no polo passivo do mandado de injunção e (b) definição dos limites da competência legislativa dos Estados, Distrito Federal e Municípios.

Quanto à primeira, o Supremo Tribunal Federal vinha se posicionando, há tempos, no sentido da legitimidade do Presidente da República e do Congresso Nacional, consolidando tal entendimento no julgamento do Recurso Extraordinário n° 797.905, submetido à sistemática da repercussão geral⁶. Vale transcrever os seguintes trechos daquela decisão, os quais trazem os fundamentos das conclusões ali alcançadas:

Recurso extraordinário. Repercussão Geral da questão constitucional reconhecida. Reafirmação de jurisprudência. A omissão referente à edição da Lei Complementar a que se refere o art. 40, §4º, da CF/88, deve ser imputada ao Presidente da República e ao Congresso Nacional. 2. Competência para julgar mandado de injunção sobre a referida questão é do Supremo Tribunal Federal. 3. Recurso extraordinário provido para extinguir o mandado de injunção impetrado no Tribunal de Justiça.

(...)

O Tribunal de origem, ao assentar que detém competência para julgar mandado de injunção, fundamentado na mora legislativa em se aprovar a lei complementar que cuide da aposentadoria especial de servidor público (artigo 40, § 4º, da Constituição Federal), destoou da jurisprudência desta Corte, a qual é firme no sentido de que a competência para julgar tal ação é do Supremo Tribunal Federal.

Sobre o tema, esta Corte assentou que, apesar de a competência legislativa ser concorrente, a matéria deve ser regulamentada uniformemente, em norma de caráter nacional, de iniciativa do Presidente da República.

A propósito, cito os seguintes precedentes: MI-ED 4.366, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 12.2.2014; MI-AgR 1.328, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno, DJe 2.12.2013; RE-AgR 745.628, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 4.11.2013; MI-AgR 1.545, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Pleno, DJe 08.06.2012; MI-AgR 1.832, Rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, DJe de 18.05.2011; e MI 1.898-AgR/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Pleno, DJe 1.6.2012, cuja ementa colaciono a seguir:

CONSTITUCIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS. DECISÃO QUE CONCEDE A ORDEM PARA DETERMINAR QUE A AUTORIDADE ADMINISTRATIVA COMPETENTE ANALISE A SITUAÇÃO FÁTiCA DO IMPETRANTE À LUZ DO ART. 57 DA LEI 8.213/1991. AGRAVO REGIMENTAL DA UNIÃO. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA E DE INCOMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. A Corte firmou entendimento no sentido de que a competência concorrente para legislar sobre previdência dos servidores públicos não afasta a necessidade da edição de norma regulamentadora de caráter nacional, cuja competência é da União. Por esse motivo, a Corte assentou a legitimidade do Presidente da República para figurar no polo passivo de mandado de injunção sobre esse tema. Precedentes. Agravo regimental desprovido, (grifei)

Assim, verificada a competência da União para editar a lei complementar a que se refere o artigo 40, § 4º, da Constituição Federal, a competência para julgar mandado de injunção sobre o assunto em exame, impetrado por servidores públicos federais, estaduais e municipais, é do Supremo Tribunal Federal, consoante já assentado em sua jurisprudência.

Nesse sentido: MI-AgR-Segundo 4.158, Rel. Min. Luiz Fux, Pleno, DJe 19.2.2014; MI-AgR 4.457, Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 19.2.2014; MI-AgR 2.247, Rel. Min. Luiz Fux, Pleno, DJe 11.10.2013; MI-AgR-Segundo 1.675, Rel. Min. Rosa Weber, Pleno, DJe 1.8.2013; MI-AgR 1.909, Rel. Min. Rosa Weber, Pleno, DJe 19.8.2013; MIED-AgR 3.876, Rel. Min. Teori Zavascki, Pleno, DJe 29.8.2013; e ARE-AgR 678.410, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13.2.2014, cuja ementa transcrevo a seguir:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. IMPETRAÇÃO PERANTE TRIBUNAL DE 2º GRAU. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO GOVERNADOR DO ESTADO E DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA. EXTINÇÃO. PRECEDENTE DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Não obstante o disposto no art. 40, § 4º, (a exigir leis complementares para a regulamentação das aposentadorias especiais em cada ente federado) e no art. 102, I, q, da Constituição (sobre a competência para mandados de injunção), o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que (a) a norma regulamentadora de que trata a inicial do mandado de injunção deve ser editada pela União, de modo que a legitimidade passiva nessa demanda é do Presidente da República e (b) por essa razão, o STF é competente para os mandados de injunção envolvendo servidores públicos municipais, estaduais e distritais (MI 3876 ED-AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 29/08/2013; MI 1675 AgRsegundo, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, DJe de 01/08/2013; MI 1545 AgR/DF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJe 08/06/2012; MI 1832 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 18/05/2011). 2. Por base nessa jurisprudência, em se tratando da matéria relativa à aposentadoria especial, enquanto não editada a lei reguladora nacional pelo Presidente da República, os Governadores de Estado não estão legitimados para figurar no polo passivo de mandado de injunção em Tribunal estadual. 3. Agravo regimental provido, para conhecer-se do agravo e, desde logo, dar provimento ao recurso extraordinário.

Vale ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, na sessão plenária do dia 9 de abril de 2014, aprovou a Súmula Vinculante 33, que assim dispõe:

Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral de Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, parágrafo 4º, inciso III, da Constituição Federal, até edição de lei complementar específica.

Desse modo, com a aprovação do referido enunciado vinculante, sequer será necessária a impetração de mandado de injunção na hipótese.

Ante o exposto, manifesto-me pelo reconhecimento da repercussão geral da matéria constitucional debatida nos autos, para reafirmar a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a competência para julgar mandado de injunção referente à omissão quanto à edição da lei complementar prevista no artigo 40, § 4º, da CF/88 é do Supremo Tribunal Federal e, consequentemente, dou provimento aos recursos extraordinários para extinguir o mandado de injunção impetrado, ante a ilegitimidade passiva do Governador do Estado de Sergipe. (RE 797905 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 15/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-102 DIVULG 28-05-2014 PUBLIC 29-05-2014 )

A partir da análise dessa decisão e dos precedentes a que faz referência é possível perceber os seguintes fundamentos: (a) a competência para legislar sobre aposentadoria especial de servidores públicos é concorrente; (b) a competência concorrente não afasta a obrigação de a União editar normas gerais; (c) como a União tem tal obrigação, a legitimidade para figurar no polo passivo do Mandado de Injunção é do Presidente da República e do Congresso Nacional⁷.

Quanto à natureza da competência para legislar sobre tal matéria, os julgamentos não foram pacíficos, pois o entendimento dos Ministros Marco Aurélio e Teori Zavascki foram em sentido contrário, considerando-a como exclusiva de cada ente federativo, dada a menção da Constituição Federal a "leis complementares" e a competência dos entes para regular a sua relação com os seus servidores⁸.

Aliás, apesar de minoritário no STF, esse entendimento encontra eco na doutrina pátria e na recente jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Ao tratar da questão, Alexandre Santos de Aragão afirma que o "art. 40, § 4º, da CF faculta, de maneira excepcional, à Lei Complementar de cada ente da Federação estabelecer requisitos especiais (menor tempo de serviço, por exemplo) para a aposentadoria voluntária para os que exerçam atividades penosas, insalubres ou perigosas"⁹.

Quanto às recentes decisões do Tribunal de Justiça paulista, podemos transcrever trechos dos seguintes julgados:

"MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO - IMPETRAÇÃO CONTRA ATO OMISSIVO DO PREFEITO DO MUNICÍPIO DE LEME - Pretensão de assegurar aposentadoria especial aos servidores públicos municipais, guardas civis - INCOMPETÊNCIA E ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PREFEITO - Afastamento - Chefe do executivo municipal que responde pela pretensão, devendo figurar no polo passivo da ação - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PRESIDENTE DO "LEMEPREV" - Admissibilidade - Ausência de competência legislativa - APOSENTADORIA ESPECIAL - GUARDAS CIVIS - Admissibilidade - Serviço prestado em atividade considerada de risco - Reconhecimento pelo STF de que há omissão legislativa acerca da regulamentação da aposentadoria especial dos servidores públicos exercentes de funções sob condições insalubres ou de risco, assegurada pelo artigo 126, parágrafo 4º, itens 2 e 3, da Constituição do Estado de São Paulo e artigo 40, parágrafo 1º, da Constituição Federal, com determinação de aplicação supletiva da Lei Federal n° 8.213, de 24/07/1.991 (artigo 57, parágrafo 1º), para garantia da aposentadoria especial - Entendimento adotado no Mandado de Injunção n° 9053453-73.2008.8.26.0000 (994.08.009269-0) (0168.151.0/5), julgado pelo Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, com efeito erga omnes, abarcado todos os servidores públicos estaduais exercentes de funções sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física -Precedentes desta Seção de Direito Público - Ordem concedida.

(...)

Já quanto à afirmação do Prefeito, também de ilegitimidade de parte passiva, subentendida na sua alegação de que, é da iniciativa do Presidente da República a edição da lei que se quer ver suprimida, esta não procede, na medida em que cabe ao Prefeito do Município de Leme, dispor sobre aposentadoria dos servidores municipais, porquanto detém ele a competência para a iniciativa do respectivo processo legislativo e, consequentemente, o dever de regulamentar a norma constitucional no âmbito do Município, sendo, portanto, parte legítima para figurar no polo passivo dessa demanda. (Mandado de Injunção n° 2032212-84.2016.8.26.0000, Relator(a): Kleber Leyser de Aquino; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 02/08/2016; Data de registro: 03/08/2016)

MANDADO DE INJUNÇÃO - Omissão de ato legislativo municipal de regulamentação de aposentadoria especial de guardas municipais no exercício de atividades de risco à vida e à saúde - Município de Barueri - Competência originária do E. TJSP (art. 74, V, da Constituição Estadual) - Previsão na Constituição Estadual do direito à aposentadoria especial - Súmula Vinculante 33 - Aplicação ao servidor público das regras do Regime Geral de Previdência Social sobre aposentadoria especial - Negativa concreta da Administração Municipal à aposentadoria especial, com base em ausência de lei para regular a matéria. INJUNÇÃO CONCEDIDA.

1. Mandado de injunção em face de omissão de ato legislativo municipal é de competência originária do Tribunal de Justiça de São Paulo.

2. A Constituição Estadual prevê o direito à aposentadoria especial de servidor público que exerça atividade insalubre ou perigosa.

3. Viável a concessão da injunção em razão de concreta negativa da Administração Municipal à aposentadoria especial, com base em omissão legislativa municipal quanto à regulamentação do direito à aposentadoria especial, em razão da edição da Súmula Vinculante 33, segundo a qual aplicam-se ao servidor público as regras do Regime Geral de Previdência Social sobre aposentadoria especial, enquanto não houve legislação específica.

(...)

Com relação à legitimidade das partes, porque é do Prefeito Municipal a atribuição para a iniciativa de processo legislativo referente a servidores públicos municipais, ativos e inativos, suas remunerações, aposentadorias e proventos, também não se pode negar sua legitimidade passiva para este feito. (Mandado de Injunção n° 2272579-06.2015.8.26.0000. Relator(a): Vicente de Abreu Amadei; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 12/04/2016; Data de registro: 13/04/2016)

Contudo, ao lado de tais decisões, é possível encontrar outras em sentido oposto, nas quais foi negada a competência daquele Tribunal de Justiça, nos exatos termos da jurisprudência do STF:

MANDADO DE INJUNÇÃO. Município de Catanduva. Impetração para suprir omissão legislativa no que se refere à disciplina de aposentadoria especial para servidores "que exerçam atividade de risco" ou "cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física". Alegação de que essa regulamentação é necessária para tornar efetivo o direito previsto no art. 40, § 4º, incisos II e III, da Constituição Federal. Inadequação da via eleita. O mandado de injunção, no âmbito regional, tem cabimento somente na hipótese de inexistência de norma regulamentadora que torne inviável o exercício de direitos assegurados na Constituição Estadual, e não na Constitucional Federal. Precedentes do STF. "A competência concorrente para legislar sobre previdência dos servidores públicos não afasta a necessidade da edição de norma regulamentador de caráter nacional, cuja competência é da União" (MI 1.898-AgR/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Pleno, DJe 01.06.2012). Posicionamento reafirmado, em sede de repercussão geral, no RE n° 797.905/SE, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 15/05/2014. Omissão legislativa, ademais, já suprida pelo STF no que se refere ao inciso III do § 4º do artigo 40, por meio da Súmula Vinculante 33, nos termos do artigo 103-A da Constituição Federal: "Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III, da Constituição Federal, até a edição de lei complementar especifica". Falta de interesse processual. Processo extinto sem conhecimento do mérito. (Mandado de Injunção n° 2015984-39.2013.8.26.0000, Relator(a): Ferreira Rodrigues; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 14/09/2015; Data de registro: 30/09/2015).

MANDADO DE INJUNÇÃO. Omissão legislativa atribuída ao Governador do Estado e ao Presidente da Assembleia Legislativa quanto à disciplina da aposentadoria especial (art. 40, § 4º da CF). Competência do Colendo Supremo Tribunal Federal para julgar mandado de injunção sobre a matéria. Precedentes. Mandado de Injunção extinto, sem julgamento de mérito. Ordem denegada. (Mandado de Injunção n° 2012462-33.2015.8.26.0000, Relator(a): Evaristo dos Santos; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: Órgão Especial; Data do julgamento: 26/08/2015; Data de registro: 27/08/2015).

Analisada a questão da legitimidade passiva no Mandado de Injunção versando sobre aposentadoria especial, e da consequente competência para o seu julgamento, vale examinar a questão dos limites da competência legislativa dos entes federativos. Podemos identificar três posições sobre esse tema.

 A primeira, já exposta acima, não identifica como concorrente a competência para regulamentar a aposentadoria especial dos servidores públicos, mas sim exclusiva de cada um dos entes em relação aos seus servidores. Apesar de adotado por parte da doutrina e da jurisprudência, esse entendimento foi afastado pelo STF nos precedentes mencionados anteriormente.

Os outros dois entendimentos consideram se tratar de competência concorrente, mas divergem quanto à possibilidade de o ente federativo legislar sobre a aposentadoria especial diante da ausência de normas gerais.

Quanto aos que consideram vedado o exercício de tal competência legislativa pelos entes federativos, entre os quais o DRPS/SPPS/MTPS, conforme Parecer n° 211/2016/CONJUR-MPS/CGU/AGU, fundamentam seu entendimento nos citados precedentes do Supremo Tribunal Federal e no parágrafo único do artigo 5º da Lei Federal n° 9.717 de 1998, incluído pela Medida Provisória n° 2.043-20 de 2000 e alterado pela de n° 2.187-13 de 2001¹⁰.

Com a devida vénia, equivocadas as razões nas quais se baseia tal entendimento.

Como exposto acima, os citados precedentes do Supremo Tribunal Federal, inclusive o RE 797.905 RG/SE, examinaram única e tão somente matérias processuais (competência do órgão jurisdicional e legitimidade passiva no Mandado de Injunção), deixando de analisar a constitucionalidade das leis municipais ou estaduais que disciplinam a aposentadoria especial de servidores daqueles entes"¹¹.

Afirmar que o Presidente da República é legitimado para figurar no polo passivo do Mandado de Injunção, devido a sua obrigação de editar normas gerais sobre a aposentadoria especial de servidores públicos, não significa que a competência assegurada aos Estados e Municípios pelo artigo 24, § 3º, c/c artigo 30, I e II, da Constituição Federal, foi tacitamente afastada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tampouco que as normas editadas por tais entes são inconstitucionais¹².

É inequívoca e notória a necessidade de a União editar normas gerais sobre a aposentadoria especial dos servidores públicos, pois não se pode admitir que cada Estado ou Município brasileiro, fundamentado numa suposta competência exclusiva, estabeleça livremente as regras aplicáveis a seus servidores, criando-se mais de 5.500 regimes jurídicos diferentes.

 Entretanto, isso não significa que, diante da omissão da União, o Município ou o Estado não possa ou não deva editar normas sobre a aposentadoria especial de seus servidores, pois tal competência lhe foi constitucionalmente assegurada pelo artigo 24, § 3º, c/c artigo 30, I e II:

A Lei Maior, em seu art. 24, prescreveu que compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre previdência social (inciso XII) e, em seus parágrafos, deixou claro que, no âmbito da legislação concorrente, a competência da União é para legislar normas gerais.

De modo sábio, o próprio Poder Constituinte Originário inseriu na Lei Maior que a competência da união para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados (§ 1º); a competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados (§ 2º); e, inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender as suas peculiaridades (§ 3º).

Como se visualiza pela rápida lembrança dos dispositivos aplicáveis à espécie, inexiste margem para interpretar que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão aguardar a (boa vontade da) União para que esta sancione uma lei nacional sobre aposentaria especial para tão somente depois os Estados terem legitimidade para legislarem normas especiais (suplementares).

Este raciocínio antidemocrático (já que afastará a jurisdição do cidadão) representa dizer que, se a União não legislar normas gerais, não se pode fazer nada, pois o Estado não tem competência para legislar enquanto não houver legislação nacional.

Pode-se questionar ou aventar a necessidade de ter uma legislação nacional para evitar confusões ou prejuízos à segurança jurídica do sistema, se porventura houver uma norma estadual anterior que conflita com a norma nacional posterior. Entrementes, tal prejuízo jamais ocorrerá, pois a sábia Constituição, decorrente de um árduo e trabalhoso Poder Constituinte, prescreve que, enquanto não houver norma nacional, a competência legislativa dos demais entes é plena justamente para não prejudicar os interesses e os direitos dos cidadãos.

Ademais, como visto pelo § 4º, se houver a edição de lei federal (entenda-se nacional), as leis estaduais terão eficácia suspensa nos dispositivos que contrariarem a lei nacional¹³.

O reconhecimento da legitimidade do Presidente ou da desnecessidade de litisconsórcio necessário não significa que a competência legislativa dos Estados e Municípios foi afastada (nem poderia por se tratar de competência constitucionalmente assegurada), mas única e tão somente que a natureza da competência (concorrente) não afasta a obrigação do Presidente e do Congresso Nacional de editarem normas gerais.

A sistemática das competências concorrentes estabelecida no artigo 24 e parágrafos combinado com o artigo 30, incisos I e II, da Constituição Federal não se baseia numa lógica de "alternância" ou "revezamento", pois o exercício das competências ali descritas pela União não exclui a dos Estados e Municípios e vice-versa. Ao contrário, o preciso exercício daquelas competências pressupõe gue ambos legislem no âmbito que lhes cabe: a União editando normas gerais e os Estados e Municípios as suplementares.

A omissão de qualquer ente no exercício de suas competências estará em desacordo com o preconizado na Constituição Federal Caso tal omissão seja da União, o próprio texto constitucional estabelece que a sua inércia (inconstitucional, repita-se) será suprida pela legislação do Estado ou Município até a superveniência de lei federal; ou seja, a própria Constituição estabelece a consequência diante daquela omissão inconstitucional: o exercício de competência legislativa plena pelos demais entes federativos.

Deste modo, se o Supremo reconhecesse a legitimidade passiva dos Governadores ou Prefeitos estaria, ainda que de maneira reflexa, afastando a obrigação do Presidente e do Congresso estabelecida no artigo 24, caput e §1º. É justamente essa a razão de repetir em seus julgados que "apesar de a competência legislativa ser concorrente, a matéria deve ser regulamentada uniformemente, em norma de caráter nacional".

Quanto à vedação estabelecida no artigo 5º, parágrafo único, da Lei Federal n° 9.717/98, é evidente que a única interpretação conforme à Constituição Federal é aquela que não a considera norma geral, restringindo a sua aplicação ao governo federal. Isso porque, além de não ser lei complementar, como exigido pelo artigo 40, § 4º, da Constituição, não se mostra possível a alteração das competências definidas no texto constitucional por meio de lei federal ou medida provisória (como no caso em tela).

Escorreito, neste ponto, o Parecer n° 16/2013/CONJUR-MPS/CGU/AGU/CGPRE, anterior ao de n° 211/2016:

33. Como sabido, o próprio art. 40, § 4º, da CF/88, claramente remeteu a disciplina das aposentadorias especiais dos servidores públicos ao veículo exclusivo da lei complementar. É dizer, pela CF/88, tem-se que apenas lei complementar pode dispor sobre o assunto "aposentadorias especiais dos servidores públicos", dado o requisito formal expressamente assentado no art. 40, § 4º, da CF/88.

34. Se é assim, uma lei ordinária (mesmo sendo federal) jamais poderia ser considerada norma geral nessa situação, nem mesmo para estabelecer — como fez o art. 52, parágrafo único, da Lei nº 9.717/98 — que fica vedada a concessão de aposentadorias especiais enquanto não for editada a lei complementar federal exigida pela CF/88, art. 40, § 4º. Admitir tal possibilidade equivaleria ao esvaziamento da exigência constitucional de lei complementar para regular o assunto.

35. Ora, uma lei ordinária que regule matéria para cuja disciplina a CF/88 expressamente remeteu à lei complementar sugere flagrante vício de inconstitucionalidade formal. 

36. Nesse sentido, o art. 5º, parágrafo único, da Lei n° 9.717/98, não pode ser considerado norma apta impedir a incidência do art. 24, § 3º, da CF/88, que autoriza o exercício da competência legislativa plena pelos demais entes federativos, quando inexistente a lei federal sobre normas gerais quando o caso é de competência legislativa concorrente.

37. Com efeito, a despeito de sua duvidosa regularidade constitucional formal, tem-se que, pela presunção de, constitucionalidade das leis, o dispositivo em referência deve ter aplicação exclusiva no âmbito federal.

38. É dizer, no imperioso exercício hermenêutico de conferir interpretação conforme a CF/88, tem-se que o art. 5º, parágrafo único, da Lei n° 9.717/98, não se presta para impedir os demais entes federativos de legislarem nos moldes do art. 24, § 4º, da CF/88. Isso porque, não sendo lei complementar, o art. 5º, parágrafo único, da Lei n° 9.717/98, não pode ser considerado como a norma geral exigida pelo art. 40, § 4º da CF/88.

39. Aqui, cabe abrir um parêntese para salientar que a interpretação conforme a Constituição não é apenas uma técnica decisória do controle concentrado de constitucionalidade e, portanto, de uso privativo do Supremo Tribunal Federal. Na verdade, a interpretação conforme a Constituição é princípio imanente à CF/88, sendo dever dos intérpretes e aplicadores do direito afastar, tanto quanto possível, quaisquer interpretações que conduzissem à conclusão de vício de inconstitucionalidade nos atos normativos.

40. Voltando ao mérito da questão, e seguindo essa linha de raciocínio, enquanto não aprovada a lei complementar federal a que se refere o art. 40. § 4º, da CF/88, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão exercer a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades, nos termos do art. 24, §3º, da CF/88.

41. No que se refere especificamente à competência legislativa dos Municípios, recorde-se que o art. 30, incisos I e II, da CF/88, determina que compete aos Municípios legislar sobre assuntos de interesse local e suplementar a legislação federal e a estadual no que couber.

42. Essas expressões destacadas "interesse local" e "no que couber" balizam o exercício da competência legislativa dos Municípios, na medida em que tal competência para a edição de leis sobre as matérias do art. 24 da CF/88 fica calibrada aos assuntos de "especial interesse daquela localidade". In casu, acredita-se que os assuntos relacionados à previdência social de seus servidores públicos estão incluídos nesse âmbito.

Também vale trazer as considerações de Carlos Alberto Pereira de Castro ao analisar aquele dispositivo:

A intenção subjacente ao enunciado normativo é clara. Muito embora aluda apenas ao ato administrativo de concessão do benefício previdenciário, o que pretendeu o legislador federal foi impedir que os Poderes Legislativos dos demais entes federativos elaborassem leis estaduais ou municipais com a previsão das hipóteses de aposentadoria especial antes da edição de lei complementar federal. Vedou-se, em outras palavras, expressamente o consequente, mas mirando-se no antecedente, como pressuposto lógico para aquele.

Ao fazê-lo, porém, incorreu em afronta ao texto constitucional. Sendo a repartição de competências legislativas um dos componentes essenciais do pacto político cristalizado na Carta de 1988, não poderia o legislador federal tocar, restringindo-a, na eficácia do art. 24, § 3º, da Constituição, com o propósito de inibir o Estado-membro no exercício de sua competência supletiva, minando a autonomia que lhe é constitucionalmente assegurada (CF, art. 18, caput, c/c art. 25) para perpetuar o vácuo produzido pela mora do Congresso Nacional. Até poderá alcançar objetivo próximo, por hipótese, quando sobrevier a aguardada lei complementar federal que discipline o art. 40, § 4º da Constituição; assim exaurindo a disciplina das aposentadorias especiais, mas nesta conjuntura a própria incidência do § 3º do art. 24 do texto constitucional terá cedido lugar ao § 4º do mesmo dispositivo, segundo o qual "a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário".

Como se vê, no cenário jurídico atual, em que se encontra em voga o chamado diálogo das fontes, o conteúdo do parágrafo único do art. 5º da Lei Federal n° 9.717/98 configura, mais do que mera hipótese de monólogo normativo, um caso emblemático de verdadeira reserva de silêncio do Legislativo federal, em absoluto descompasso com a Constituição Federal¹⁴''.

Em relação ao posicionamento do STF sobre a possibilidade de o ente federativo legislar sobre a aposentadoria especial diante da ausência de normas gerais, a primeira conclusão a que podemos chegar é que tal questão não foi analisada de modo reiterado ou sistemático por tal Tribunal, pois, no mais das vezes, o exame ali realizado restringiu-se à legitimidade passiva e à competência para julgamento do Mandado de Injunção, como exposto acima. Ou seja, foram raras as oportunidades em que o Tribunal tratou de maneira expressa essa questão.

A segunda conclusão, por sua vez, é a ausência de uniformidade nas pouquíssimas decisões que examinaram a possibilidade de o ente federativo editar regras sobre aposentadoria especial diante da omissão da União, como será mais bem explicado adiante.

Dada a exiguidade de decisões sobre a matéria e a divergência nos raríssimos julgados existentes, não nos parece ser possível admitir a existência de uma jurisprudência no STF.

Como nos ensina o Professor Miguel Reale, devemos entender a jurisprudência como "a forma de revelação do direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais"¹⁵. E continua:

"(...) Enquanto as leis físico-matemáticas têm um rigor e uma estrutura que não dão lugar a interpretações conflitantes, as leis jurídicas, ao contrário, são momentos de vida que se integram na experiência humana e que, a todo instante, exigem um esforço de superamento de entendimentos contrastantes, para que possam ser aplicadas em consonância com as exigências da sociedade em determinado momento e lugar.

É a razão pela qual o Direito jurisprudencial não se forma através de uma ou três sentenças, mas exige uma série de julgados que guardem, entre si, uma linha essencial de continuidade e coerência. Para que se possa falar 'em jurisprudência de um Tribunal, é necessário certo número de decisões que coincidam quanto à substância das questões objeto de seu pronunciamento" (destaque nossos).

Em suma, se não há a reiteração no tempo, através de um número considerável de decisões em certo sentido, não é possível falar que há determinada jurisprudência no STF ou qualquer outro Tribunal.

Contudo, ainda que fosse possível admitir a sua existência, não poderíamos falar em jurisprudência pacífica, consolidada ou majoritária.

Apesar de algumas poucas decisões da Segunda Turma¹⁶ parecerem afirmar a incompetência do ente diante da ausência de normas gerais, acreditamos que a tendência dos julgados STF é em sentido oposto.

Isso porque o Tribunal Pleno, ao julgar o Mandado de Injunção n° 1832/DF¹⁷, consignou expressamente que o "reconhecimento da competência da União para editar a lei complementar nacional que regulamente o § 4º do art. 40 da Constituição da República não conduz à inconstitucionalidade formal de diplomas legais estaduais ou municipais que tenham disposto sobre a aposentadoria especial de seus servidores. Isso porque, tratando-se de competência concorrente, a omissão perpetrada pela União autoriza o exercício da competência legislativa plena pelos Estados, nos termos do art. 24, §§ 3º e 4º, da Constituição da República".

Além de constar da publicação "A Constituição e o Supremo"¹⁸, na qual é consolidada a jurisprudência do STF a partir dos julgados mais relevantes, aquela decisão serviu de precedente para o julgamento de diversos outros recursos, inclusive do Recurso Extraordinário n° 797.905, submetido à sistemática da repercussão geral, o qual foi utilizado no Parecer n° 211/2016/CONJUR-MPS/CGU/AGU como fundamento para revisão do entendimento constante no Parecer n° 18/2013.

Desse modo, parece-nos desacertada a assertiva contida naquele Parecer¹⁹, pois, além de não ser possível afirmar a existência de uma jurisprudência formada no STF, a tendência dos julgados do Tribunal parece ser em sentido oposto. Ou seja, equivocou-se ao tentar afastar uma competência municipal assegurada na Constituição Federal por mera "sinalização" do STF que sequer existe.

No que se refere à jurisprudência do TJSP, as decisões são muito díspares, pois há julgados recentes que entendem se tratar de competência exclusiva²⁰, enquanto outros consideram-na ser concorrente. Entre estes, alguns apontam a existência de omissão legislativa municipal²¹ e outros, em especial os da 10ª Câmara, afastam o seu exercício antes da edição das normas gerais por meio de lei federal²².

Quanto à Arguição de Inconstitucionalidade n° 0047447-62.2015.8.26.000, o fundamento da decisão do TJSP em nada se assemelha às razões constantes do Parecer n° 211/2016/CONJUR-MPS/CGU/AGU, pois o motivo da suposta incompetência do Município não foi a impossibilidade de qualguer ente federativo legislar sobre aposentadoria especial diante da omissão da União, mas sim a impossibilidade de o Município legislar sobre as matérias constantes do artigo 24 por não estar ali inserido²³.

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - EMENDA N° 36/2013, DE INICIATIVA PARLAMENTAR, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ARTIGO 88, DA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO - GUARDA MUNICIPAL - APOSENTADORIA DIFERENCIADA DE SEUS INTEGRANTES - QUESTÃO NÃO CONHECIDA EM VIRTUDE DO JULGAMENTO DA ARGUIÇÃO N° 0027469-02.2015.8.26.0000 POR ESTE COLENDO ÓRGÃO ESPECIAL - RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA REFERIDA EMENDA.

EMENDA N° 39/2015, DE INICIATIVA DO CHEFE DO EXECUTIVO MUNICIPAL, QUE DEU NOVA REDAÇÃO ARTIGO 88 DA LEI ORGÃNCIA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO - GUARDA MUNICIPAL - APOSENTADORIA DIFERENCIADA DE SEUS INTEGRANTES -MANUTENÇÃO DO INTERESSE DE AGIR - VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE PERSISTENTE POR AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR DISPONDO SOBRE O TEMA (ART. 126, § 4º DA CE) - COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE SEGURIDADE SOCIAL (ART. 22, XXIII DA CF) E CONCORRENTE DOS ESTADOS E DISTRITO FEDERAL NA FALTA DE NORMA GERAL, SEM ESPAÇO PARA OS MUNICÍPIOS (ART. 24, § 3º DA CF) - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO FEDERATIVO (ART. 1º DA CE) - NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE NORMA REGULAMENTAR DE CARÁTER NACIONAL, CUJA COMPETÊNCIA É DA UNIÃO, RECONHECIDA PELO STF - OMISSÃO LEGISLATIVA QUE DEVE SER SUPRIDA EM CONFORMIDADE COM O DISPOSTO NA SÚMULA 33 DO STF.

NÃO CONHECIDA A ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA EMENDA N° 36/2013 À LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO E ACOLHIDA A ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM RELAÇÃO À EMENDA N° 39 À MESMA LEI ORGÂNICA. (Relator(a): Neves Amorim; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: Órgão Especial; Data do julgamento: 18/11/2015; Data de registro: 19/11/2015).

Essa tese já se encontra superada, pois, não obstante a falta menção expressa nó caput do artigo 24, a jurisprudência do STF entende que O Município, diante da ausência de lei federal, pode legislar de maneira suplementar quando se tratar de matéria de interesse local, no qual se insere o regime jurídico de seus servidores.

RECURSO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - COMPETÊNCIA. A teor do disposto no artigo 28, § 2º, da Lei n° 8.038/90, compete ao relator a que for distribuído o agravo de instrumento, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, bem como no Superior Tribunal de Justiça, com o fim de ver processado recurso interposto, o julgamento respectivo. IMPOSTO SOBRE PROPRIEDADE DE VEÍCULOS AUTOMOTORES - DISCIPLINA. Mostra-se constitucional a disciplina do Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores mediante norma local. Deixando a União de editar normas gerais, exerce a unidade da federação a competência legislativa plena - § 3º do artigo 24, do corpo permanente da Carta de 1988 -, sendo que, com a entrada em vigor do sistema tributário nacional, abriu-se à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, a via da edição de leis necessárias à respectiva aplicação - § 3º do artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta de 1988. (Al 167777 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 04/03/1997, DJ 09-05-1997 PP-18134 EMENT VOL-01868-04 PP-00796).

Aliás, nem poderia ser diferente, pois, caso se entenda que o Município não pode legislar concorrentemente sobre as matérias constantes do rol do artigo 24 da Constituição, chegar-se-á à conclusão de que o Município não pode legislar sobre direito urbanístico!

Portanto, embora a Constituição Federal, no artigo 24, não lhe atribua competência legislativa concorrente, por força do artigo 30, incisos I e II, o Município está legitimado constitucionalmente a fazê-lo nos assuntos que lhe dizem respeito.

Assim sendo, sob nenhuma perspectiva as conclusões do Parecer n° 211/2016/CONJUR-MPS/CGU/AGU e a recomendação do Ofício n° 1007/2016/DRPSP/SPPS/MF se sustentam, pois a legitimidade passiva do Presidente da República e do Congresso Nacional no mandado de injunção e a necessidade de uniformização por meio da edição de normas gerais, conforme jurisprudência do STF, não afastam a competência do Município para legislar na ausência de lei federal, conforme artigo 24, § 3º, c/c artigo 30, incisos I e II, da Constituição Federal. Ademais, no que se refere ao posicionamento dos Tribunais, há grande dissenso no TJSP e, no âmbito do STF, inexiste jurisprudência afastando a competência do Município para legislar em tal hipótese.

III - DA ESPECÍFICA SITUAÇÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL DOS GUARDAS CIVIS METROPOLITANOS NO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO

Se a questão da aposentadoria já é, por si só, intricada, reveste-se de complexidade ímpar quando se trata da atual situação dos Guardas Civis Metropolitanos do Município de São Paulo.

Após a mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca dos efeitos do mandado de injunção, passando a adotar a teoria concretista, segundo a qual cabe ao Poder Judiciário o suprimento da lacuna diante da ausência de norma regulamentadora, uma expressiva quantidade de mandados de injunção foram impetrados por Guardas Civis Metropolitanos do Município de São Paulo, tanto no TJSP como no STF, o que acarretou um grande número de decisões judiciais, merecendo especial destaque três delas.

A primeira foi a proferida no Mandado de Injunção n° 0231479-18.2009.8.26.0000 (994.09.231479-8), a qual determinou, com efeitos erga omnes, a aplicação do art. 57, da Lei federal n° 8.213/91, até edição de norma municipal regulamentadora. Vale transcrever os seguintes trechos dos Acórdãos proferidos naqueles autos:

MANDADO DE INJUNÇÃO - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - GUARDA CIVIL METROPOLITANO - DIREITO A APOSENTADORIA ESPECIAL PREVISÃO CONSTITUCIONAL - OMISSÃO LONGEVA E INJUSTIFICADA DO PREFEITO MUNICIPAL EM PROPOR PROJETO DE LEI REGULAMENTANDO A NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA LIMITADA - ORDEM CONCEDIDA COM EFEITO 'ERGA OMNES'. "A Lei Orgânica do Município de São Paulo prevê a aplicação do disposto no artigo 40, da Constituição Federal, desde o ano de 2001, quando editada a Emenda n° 24, Destarte, seja porque o direito a aposentadoria especial já existia desde a Emenda Constitucional n° 20, de 15.12.98, seja porque a condição de risco como fator de diferenciação foi encampado automaticamente com a superveniência da Emenda Constitucional n° 47, de 07.07.05, teve o chefe do executivo municipal tempo suficiente para implementar a necessária regulamentação. Nesse caso, reconhecida a mora do legislador municipal, tem-se que a posição concretista geral, em casos envolvendo interesses multitudinários, é a melhor solução a ser adotada pelo Poder Judiciário. A uma, porque os efeitos erga omnes advindos do Mandado de Injunção não ofendem a tripartição dos poderes em razão de sua natureza precária, isto é, subsistem até que o legislador implemente a regulamentação necessária e, a duas, porque, uma vez reconhecido o direito sobre o qual versa a injunção, não faz sentido remeter todos os servidores que venham a se encontrar na mesma condição para a via judicial".

(...)

Portanto, propõe-se o acolhimento do presente mandado de injunção para garantir a todos os Guardas Civis Metropolitanos do Município de São Paulo o direito a aposentadoria especial, mediante aplicação do art. 1º, da Lei Complementar n° 51/85 c/c o art. 57, da Lei n° 8.213/91, até que sobrevenha edição de norma municipal regulamentadora. No caso especifico dos impetrantes, deverá a municipalidade reexaminar o pedido de aposentadoria deduzido em esfera administrativa, publicando nova decisão com observância dos critérios ora estabelecidos. 4. Ante o exposto, concede-se a ordem para o fim de garantir a todos os Guardas Civis Metropolitanos do Município de São Paulo o direito a aposentadoria especial, mediante aplicação do art. 1º, da Lei Complementar n° 51/85 c/c o art. 57, da Lei n° 8.213/91, até que sobrevenha edição de norma municipal regulamentadora. No caso específico dos impetrantes, deverá a municipalidade reexaminar o pedido de aposentadoria deduzido em esfera administrativa, publicando nova decisão com observância dos critérios ora estabelecidos. (Relator(a): Artur Marques; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: Órgão Especial; Data do julgamento: 04/08/2010; Data de registro: 23/08/2010; Outros números: 1872330900)

EMBARGOS DECLARATÓRIOS - EXCEPCIONAL NATUREZA INFRINGENCIAL - ADEQUAÇÃO DO JULGADO A RECENTES PRECEDENTES DO PRETÓRIO EXCELSO - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO REGIME ESPECIAL DE APOSENTADORIA (LEI 8213/91) CONJUNTAMENTE COM O CRITÉRIO BALIZADO NA LEI COMPLEMENTAR 51/85 - EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. "Acolhem-se os embargos com excepcional caráter infringente para o fim de garantir a todos os Guardas Civis Metropolitanos do Município de São Paulo o direito a aposentadoria especial, mediante aplicação do art. 57, da Lei 8213/91, até que sobrevenha edição de norma municipal regulamentadora". (Relator(a): Artur Marques; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: Órgão Especial; Data do julgamento: 02/02/2011; Data de registro: 18/03/2011; Outros números: 99409231479850001).

Apesar de a petição inicial se basear exclusivamente na caracterização das funções dos Guardas Civis Metropolitanos como atividade de risco, o pedido foi formulado com base nos incisos I e II do artigo 40, § 4º, da Constituição Federal, deixando o Tribunal de apontar o exato inciso cabível na hipótese, eis que apenas afirmou na ementa que se tratava de "condição de risco".

Ao serem iniciadas as providências necessárias ao cumprimento daquela decisão, dotada de efeitos erga omnes, surgiu uma série de questionamentos pelos diversos órgãos envolvidos. Isso porque, apesar do acórdão determinar a aplicação do artigo 57 da Lei Federal 8.213/91, a diversidade de características e regras decorrentes de cada regime não permitia a sua imediata execução.

As regras da aposentadoria especial previstas naquela lei federal foram elaboradas de acordo com a natureza do Regime Geral da Previdência Social - RGPS, que é distinta daquela dos regimes próprios de previdência, resultando na impossibilidade de sua pronta aplicação e na necessidade de o Município estabelecer regras para adaptar o artigo 57 ao regime próprio dos servidores municipais. Percebe-se, portanto, que independentemente da espécie normativa escolhida, mostrava-se indispensável a edição de normas para aplicação daquele dispositivo à situação própria dos servidores municipais.

Diversas foram as questões examinadas pelos diversos órgãos de recursos humanos e de assessoria jurídica, tais como paridade, integralidade, tempo de contribuição, tempo de trabalho em condições especiais, meios de comprovação daquelas condições etc. Uma das discussões foi justamente a caracterização das atividades dos Guardas Civis Metropolitanos, se "de risco" {inciso II do § 4º do artigo 40) ou se "exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física" (inciso III do § 4º do artigo 40)²⁴.

Data venia, equivocam-se o Parecer n° 211/2016/CONJUR-MPS/CGU/AGU e o ofício inaugural ao afirmarem a impossibilidade de o Município legislar sobre aposentadoria especial, bem como que deve simplesmente aplicar o artigo 57 da Lei Federal n° 8.213/91. Esse dispositivo não só não é autoaplicável como a sua aplicação nos casos dos servidores municipais é extremamente complexa, pois o quanto previsto naquele dispositivo muito pouco resolve. Por essa razão o Município necessariamente regulamentará a questão, por meio de lei, decreto, portaria ou qualquer outra espécie normativa.

Os debates entre os órgãos da Administração Municipal perderam sua importância quando o Sr. Prefeito resolveu encaminhar uma proposta de Emenda à Lei Orgânica tratando da aposentadoria especial dos Guardas Civis Metropolitanos. Tal providência foi adotada pelos seguintes motivos: (a) o reconhecimento da inconstitucionalidade formal da Emenda à Lei Orgânica n° 36 de 2013, por vício de iniciativa; (b) a existência de precedentes no Tribunal de Justiça de São Paulo reconhecendo a mora do legislador municipal e a necessidade de regulamentação (como ò Mandado de Injunção mencionado acima)²⁵; e (c) o entendimento do Ministério da Previdência Social, conforme Parecer n° 16/2013/CONJUR-MPS/CGU/AGU, aprovado pelo Ministro da Previdência Social²⁶.

Com a sua aprovação, foi promulgada a Emenda à Lei Orgânica n° 39 de 2015, que alterou o seu artigo 88, reconhecendo a natureza de atividade de risco das funções dos GCM e estabelecendo critérios similares àqueles da Lei Complementar n° 51 de 1985²⁷.

Art. 88. (...)

§ 1º Os integrantes da Guarda Civil Metropolitana serão aposentados, voluntariamente, nos termos do art. 40, § 4º, inciso II, da Constituição Federal, sem limite de idade, com proventos correspondentes à integralidade da remuneração do cargo em que se der a aposentadoria, desde que comprovem:

I - 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, contando com, no mínimo, 15 (quinze) anos de efetivo exercício em cargo da carreira da Guarda Civil Metropolitana, se mulher;

II - 30 (trinta) anos de contribuição, contando com, no mínimo, 20 (vinte) anos de efetivo exercício em cargo da carreira da Guarda Civil Metropolitana, se homem.

Importa salientar que, com a superveniência dessa Emenda à Lei Orgânica, a parte final do parecer desta Assessoria Jurídico-Consultiva ementado sob o n° 11.655 restou superado.

 Antes dessa Emenda, mas após o julgamento do mandado de injunção n° 0231479-18.2009.8.26.0000, foi proferida, em 28/03/2014, decisão monocrática no mandado de injunção coletivo n° 2.483 - DF, impetrado pelo Sindicato dos Guardas Civis Metropolitanos de São Paulo, a qual julgou parcialmente procedente a ação para declarar a mora legislativa e possibilitar aos servidores substituídos pelo Sindicato ter seu pedido de aposentadoria especial analisado pela autoridade administrativa competente, aplicando, no que couber, a partir da comprovação da situação fática do servidor, o disposto no art. 57 da Lei n° 8.213/91, a fim de viabilizar o exercício do direito previsto no art. 40, § 4º, II e III da Constituição Federal²⁸.

Essa decisão monocrática vai de encontro à Súmula Vinculante n° 33 e ao entendimento daquele Tribunal no julgamento dos Mandados de Injunção n° 833 e 844, pois considerou aplicável o artigo 57 às hipóteses do inciso II (atividades de risco). Ademais, ao fundamentar nos incisos II e III, deixou de apreciar a específica situação dos Guardas Civis Metropolitanos e considerou uma situação particular subsumida a duas hipóteses totalmente díspares. Uma situação não pode ser caracterizada simultaneamente como "de risco" e "exercida sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física", pois os atributos que definem certa hipótese excluem aqueles da outra (caso contrário, seria inútil a previsão de duas hipóteses diversas na Constituição Federal).

Por fim, trazendo maiores complicações à já complexa situação da aposentadoria especial dos Guardas Civis metropolitanos, o TJSP, em 18/11/2015, acolheu a arguição de inconstitucionalidade da Emenda à Lei Orgânica n° 39, como já exposto acima.

Em suma: (a) há acórdão do TJSP, de 02/02/2011, com efeitos erga omnes, determinando a aplicação do artigo 57 da Lei Federal n° 8.213/91 até a edição de lei municipal; (b) há decisão monocrática do STF, de 28/03/2014, com efeitos erga omnes, determinando a aplicação do artigo 57 da Lei Federal n" 8.213/91 para exercício do direito do artigo 40, § 4º incisos II e III; (c) há a Emenda à Lei Orgânica n° 39, de 24 de junho de 2015, elaborada de acordo com precedentes do TJSP e orientação, à época, do Ministério da Previdência Social, gue não foi objeto de controle concentrado de constitucionalidade; e (d) há decisão do TJSP, de 18/11/2015, sem efeitos erga omnes, reconhecendo a inconstitucionalidade da Emenda n° 39 em arguição de inconstitucionalidade suscitada por uma de suas Câmaras.

Apesar dessa caótica situação jurídica, há uma premissa, a nosso ver, que não pode ser ignorada: a presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos. Como não houve decisão em controle concentrado de inconstitucionalidade, tal presunção não foi afastada²⁹.

Não obstante a existência de uma decisão do órgão especial do TJSP, o que poderia levar à conclusão de que tal presunção foi afastada, parece-nos que, diante do cenário exposto até esse momento, aquela presunção acaba sendo reforçada por outras razões.

A primeira é a existência de uma decisão do mesmo Tribunal, com efeitos erga omnes, reconhecendo a competência do Município e prevendo o seu dever de regulamentar a matéria (Mandado de Injunção n° 0231479-18.2009.8.26.0000).

Por outro lado, a decisão na Arguição de Inconstitucionalidade n° 0047447-62.2015.8.26.0000 não encontra respaldo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal; ao contrário, se analisarmos as razões do acórdão (impossibilidade de o Município legislar sobre as matérias elencadas no artigo 24 da Constituição Federal), chegaremos à conclusão de que tal decisão vai de encontro à sua jurisprudência.

De fato, se a decisão na arguição de inconstitucionalidade estivesse em consonância com a jurisprudência consolidada do STF, mostrar-se-ia questionável a alegação de presunção de constitucionalidade da lei municipal. Entretanto, essa não é a hipótese que se vislumbra no caso da aposentadoria especial dos Guardas Civis Metropolitanos.

Ademais, é importante destacar que o julgamento da arguição de inconstitucionalidade não consolidou ou pacificou o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo, pois há decisões, posteriores àquela, que reafirmaram a competência legislativa dos demais entes federativos em caso de omissão da União³⁰.

Diante do exposto, percebe-se que o Ofício n° 1007/2016/DRPSP/SPPS/MF, ao recomendar que o Município de São Paulo "aguarde a regulamentação, por lei nacional editada pela União", sob o argumento de que não cabe "a edição de norma pelos Entes Federativos", desconsidera a específica situação dos Guardas Civis Metropolitanos do Município de São Paulo, em especial a existência das decisões, com efeitos erga omnes, tanto do TJSP como do STF, e a necessidade da edição de normas para viabilizar a aplicação do artigo 57 da Lei Federal n° 8.213/91 àqueles servidores.

IV - DA DECONSIDERAÇÃO DA SITUAÇAO CONCRETA EM QUE SE ENCONTRA O MUNICÍPIO E DA EVIDENTE OFENSA AO FEDERALISMO COOPERATIVO ESTABELECIDO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

A partir da leitura do Ofício n° 1007/2016/DRPSP/SPPS/MF e dos documentos que o acompanharam, é possível perceber que as conclusões e a recomendação ali estabelecida são fruto de uma análise "em tese", que desconsiderou todas as particularidades ou dificuldades, materiais ou jurídicas, existentes no específico caso dos guardas civis metropolitanos no Município de São Paulo: a existência de decisões judiciais com efeitos erga omnes, a impossibilidade de aplicação imediata do artigo 57 da lei Federal n° 8.213/91; a necessidade de normatização pelo Município; as aposentadorias que já foram deferidas; o descumprimento pela União de seu dever; o fato de o Município ter seguido a orientação do próprio Ministério da Previdência Social etc.

Ademais, percebe-se que aquele Departamento do Ministério da Previdência Social, ao invés de providenciar estudos técnicos específicos sobre a complexa situação dos guardas civis, estabelecer canais de diálogo e fomentar a articulação com os Municípios ou oferecer assistência técnica, decidiu simplesmente alterar seu entendimento, sem qualquer discussão prévia, e impô-lo àqueles entes federativos.

Não nos parece que tal atitude vá ao encontro das funções institucionais do Ministério da Previdência Social ou, especificamente, do Departamento dos Regimes de Previdência no Serviço Público estabelecidas no artigo 9º do Decreto Federal n° 7078 de 2010 ou no artigo 9º da Lei Federal n° 9.717/98.

Trata-se de clara tentativa daquilo que Gilberto Bercovici chama de centralização, na qual há a concentração de poderes na esfera federal, debilitando os entes federados em favor do poder central. Esta noção é oposta a de homogeneização, a qual é baseada na cooperação.

As tensões do federalismo contemporâneo, situadas basicamente entre a exigência da atuação uniformizada e harmônica de todos os entes federados e o pluralismo federal, são resolvidas em boa parte por meio da colaboração e atuação conjunta das diversas instâncias federais. A cooperação se faz necessária para que as crescentes necessidades de homogeneização não desemboquem na centralização. A virtude da cooperação é a de buscar resultados unitários e uniformizadores sem esvaziar os poderes e competências dos entes federados em relação à União, mas ressaltando a sua complementaridade.

O grande objetivo do federalismo, na atualidade, é a busca da cooperação entre a União e entes federados, equilibrando a descentralização federal com os imperativos da integração econômica nacional³¹, (destaques nossos)

Assim sendo, acreditamos importante frisar nessa oportunidade que a alteração radical e unilateral do entendimento do Ministério da Previdência Social e a sua imposição aos demais entes federativos vai de encontro à noção de federalismo cooperativo e, consequentemente, à própria Constituição Federal.

V- CONCLUSÕES

Podemos sintetizar da seguinte forma o quanto exposto acima:

a) A existência de normas gerais sobre aposentadoria especial dos servidores públicos é imprescindível, pois é inadmissível a criação de mais de 5.500 regimes jurídicos diferentes;

b) Essa necessidade foi expressamente reconhecida no texto constitucional, tanto que estabeleceu o dever da União de editar normas gerais sobre aposentadoria especial, nos exatos termos do artigo 40, § 4º, c/c artigo 24, inciso XII e § 2º, da Constituição Federal;

 c) Entretanto, assiste-se atualmente à omissão (inconstitucional) da União, o que levou o Supremo Tribunal Federal, identificando o descumprimento pelo ente federal daquela obrigação, a reconhecer a legitimidade passiva do Presidente da República e do Congresso Nacional nos mandados de injunção impetrados por servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e a sua consequente competência para o julgamento;

d) O dever de a União estabelecer normas gerais e a legitimidade passiva do Presidente da República e do Congresso Nacional nos mandados de injunção não afastam a competência legislativa dos Estados, Distrito Federal e Municípios diante da omissão da União, nos termos do artigo 24, § 3º, c/c artigo 30, incisos I e II, da Constituição Federal;

e) Por se tratar de competência delineada na Constituição Federal, não poderia ser afastada pela jurisprudência ou pela legislação federal, razão pela qual a aplicação do artigo 5º, parágrafo único, da Lei Federal n° 9.717/98 se restringe ao governo federal;

f) Não é possível argumentar que a Lei Federal n° 9.717/98 estabelece normas gerais sobre aposentadoria especial, pois não é lei complementar;

g) Não há jurisprudência no Supremo Tribunal Federal a respeito do exercício da competência do artigo 24, § 3º, c/c artigo 30, I e II, da Constituição Federal em tais casos, pois foram pouquíssimas as decisões que abordaram tal questão, faltando o requisito da reiteração no tempo;

h) Ainda que fosse possível falar em jurisprudência, a tendência das decisões parece ser oposta àquela do Parecer n° 211/2016/CONJUR-MPS/CGU/AGU, pois o Mandado de Injunção n° 1832/DF, que foi utilizado como precedente em vários outros casos, inclusive no RE n° 797.905, reconheceu a competência legislativa dos Estados, Municípios e Distrito Federal;

i) A situação dos Guardas Civis Metropolitanos é ainda mais complexa, dada a existência (i.1) de acórdão do TJSP, com efeitos erga omnes, determinando a aplicação do artigo 57 da Lei Federal n° 8.213/91 até a edição de lei municipal; (i.2) de decisão monocrática do STF, com efeitos erga omnes, determinando a aplicação do artigo 57 da Lei Federal n° 8.213/91 para exercício do direito do artigo 40, § 4º, incisos II e III; (i.3) da Emenda à Lei Orgânica n° 39³², elaborada de acordo com precedentes do TJSP e orientação, à época, do Ministério da Previdência Social, que não foi objeto de controle concentrado de constitucionalidade; e (i.4) da decisão do TJSP, sem efeitos erga omnes, reconhecendo a inconstitucionalidade da Emenda n° 39 em arguição de inconstitucionalidade suscitada por uma de suas Câmaras, a qual, contudo, não consolidou ou pacificou o entendimento do TJSP quanto à competência legislativa dos demais entes federativos em caso de omissão da União, pois há decisões posteriores que reafirmaram tal competência;

j) Apesar dessa caótica situação jurídica, há a presunção de constitucionalidade da lei municipal, pois, além de não haver decisão em controle concentrado de inconstitucionalidade, há acórdão do mesmo Tribunal, com efeitos erga omnes, reconhecendo a competência do Município e prevendo o seu dever de regulamentar a matéria (Mandado de Injunção n° 0231479-18.2009.8.26.0000);

l) Reforça essa presunção o fato de a decisão na Arguição de Inconstitucionalidade n° 0047447-62.2015.8.26.0000 não encontrar respaldo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal; ao contrário, se analisarmos as suas razões (impossibilidade de o Município legislar sobre as matérias elencadas no artigo 24 da Constituição Federal), chegaremos à, conclusão de que tal decisão vai de encontro à jurisprudência daquele Tribunal;

m) Além disso, o artigo 57 da Lei Federal n° 8.213/91 não só não é autoaplicável, como a sua aplicação nos casos dos servidores municipais é extremamente complexa, pois o quanto disposto naquele artigo e nos seus parágrafos muito pouco resolve, motivo pelo qual o Município necessariamente regulamentará a questão, por meio de lei, decreto, portaria ou qualquer outra espécie normativa;

n) A alteração radical e unilateral do entendimento do Ministério da Previdência Social e a sua imposição aos demais entes federativos vai de encontro à noção de federalismo cooperativo e, consequentemente, à própria Constituição Federal.

Portanto, diante destas considerações, não há fundamentos para afastar a aplicação da Emenda à Lei Orgânica n° 39 de 2015, motivo pelo qual, com a devida vênia, mostram-se equivocadas as conclusões constantes do Parecer n° 211/2016/CONJUR-MPS/CGU/AGU e as orientações do Ofício n° 1007/2016/DRPSP/SPPS/MF.

Assim sendo, sugerimos o envio de ofício resposta ao Ministério do Trabalho e da Previdência Social, endereçado ao próprio Ministro, com cópia desta manifestação, bem como, dado o quanto noticiado no ofício inaugural, ao Ministério Público do Estado de São Paulo e ao Tribunal de Contas do Município.

Após, diante da notícia da suspensão da concessão das aposentadorias através do Comunicado - 198/2016 da Secretaria Municipal de Segurança Urbana, parece-nos pertinente a extração de cópia do ofício resposta e desta manifestação para envio àquela Pasta, ao Departamento Judicial e à Secretaria de Gestão.

Mantido o acompanhante.

.

São Paulo, 22/08/2016.

FÁBIO VICENTE VETRITTI FILHO

PROCURADOR ASSESSOR - AJC

OAB/SP n° 255.898

PGM

.

De acordo.

.

São Paulo, 26/08/2016

TIAGO ROSSI

PROCURADOR ASSESSOR CHEFE - AJC

OAB/SP 195.910

PGM

 .

¹ Art. 40. O servidor será aposentado:

I - por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando decorrentes de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei, e proporcionais nos demais casos;
II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço:
III - voluntariamente:

a) aos trinta e cinco anos de serviço, se homem, e aos trinta, se mulher, com proventos integrais;

b) aos trinta anos de eletiva exercício em funções de magistério, se professor, e vinte e cinco, se professora, com proventos integrais; '

c) aos trinta anos de serviço, se homem, e aos vinte e cinco, se mulher, com proventos proporcionais a esse tempo;

d) aos sessenta e cinco anos de idade, se homem, e aos sessenta, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de serviço.

§ 1º - Lei complementar poderá estabelecer exceções ao disposto no inciso III, "a" e "c", no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas.

² Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

(...)

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar.

³ § 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:
I - portadores de deficiência;
II - que exerçam atividades de risco;
III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

⁴ Conforme afirmado pelo Ministro Teori Zavascki nos debates que culminaram na edição da súmula vinculante, de 2005 a 2013, o STF recebeu cinco mil duzentos e dezenove mandados de injunção e, desses, quatro mil oitocentos e noventa e dois (94%) tratavam do artigo 40, § 4º da Constituição Federal.

⁵ Entre outras, as decisões proferidas no MI 6498/DF; Edel no MI 1568/DF; MI 5757/DF; MI 2765/DF; MI 1307/DF.

⁶ Este julgado foi apontado como o fundamento principal da revisão do Parecer n° 16/2013/ CONJUR-MPS/CGU/AGU/CGPRE.

⁷ O entendimento do STF segundo o qual o mandado de injunção há de ser impetrado contra o Poder, órgão, entidade ou autoridade que tem o dever de regulamentar a norma constitucional, sendo ilegítimo quem não estiver obrigado a editar a regulamentação respectiva, é muito anterior aos julgados que apreciaram a questão da aposentadoria especial de servidores públicos, como demonstra a decisão que apreciou a questão de ordem nos autos do Mandado de Injunção n° 352: "Mandado de Injunção. Aviso prévio proporcional. Constituição, art. 7º, inciso XXI. Mandado de injunção ajuizado por empregado despedido, exclusivamente, contra a ex-empregadora. Natureza do mandado de injunção. Firmou-se no STF, o entendimento segundo o qual o mandado de injunção há de dirigir-se contra o Poder, órgão, entidade ou autoridade que tem o dever de regulamentar a norma constitucional, não se legitimando "ad causam", passivamente, em princípio, quem não estiver obrigado a editar a regulamentação respectiva. Não é viável dar curso a mandado de injunção, por ilegitimidade passiva "ad causam", da ex-empregadora do requerente, única que se indica como demandada, na inicial. Mandado de injunção não conhecido. (MI 352 QO, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 04/09/1991. DJ 12-12-1997 PP-65569 EMENT VOL-01895-01 PP-00028 RTJ VOL-00165-02 PP-00429).
⁸ MI 4366 ED. Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2013. PROCESSO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2014 PUBLIC 12-02-2014; e MI 1328 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2013. ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 29-11-2013 PUBLIC 02-12-2013

⁹ ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de direito administrativo. 2.ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 294

¹⁰ Art. 5º Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal.

Parágrafo único. Fica vedada a concessão de aposentadoria especial, nos termos do § 4º do art. 40 da Constituição Federal, até que lei complementar federal discipline a matéria. (Redação dada pela Medida Provisória n° 2.187-13, de 2001).

¹¹ 0 próprio Parecer n° 211/20I6/CONJUR-MPS/CGU/AGU/CGPRE traz tal constatação: "12. Verifica-se do inteiro teor do julgado em referência que a competência legislativa é analisada de forma reflexa, por repercutir diretamente na legitimidade passiva do mandado de injunção e na competência para o julgamento da causa, Em outras palavras, são essas questões processuais (legitimidade passiva ad causam e competência para o julgamento da causa) que caracterizam o cerne da controvérsia".

¹² Equivocado, deste modo, o Parecer nº 211/2016/CONJUR-MPS/CGU/AGU/CGPRE ao afirmar que "ao afastar a legitimidade passiva ad causam dos Governadores e Prefeitos, bem como das Casas Legislativas estaduais, distritais e municipais, nos mandados de injunção que versem sobre a aposentadoria especial de servidores públicos, o STF, por meio desse precedente, sinaliza claramente que os entes subnacionais, enquanto não editada a lei complementar geral, não poderão valer-se da competência legislativa plena (art. 24, §3º da CF: "Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades") para regular a matéria".

¹³ REIS, Luciano Elias. Aposentadoria especial de servidor público estadual e a competência legislativa do Governador do Estado. Revista síntese direito administrativo, n. 83, p. 204-215. nov. 2012, p. 207 a 208.

¹⁴ DE CASTRO. Carlos Alberto Pereira. A Competência Supletiva dos Estados-membros em Matéria de Aposentadoria Especial dos Servidores Públicos: o caso da Lei Complementar nº 57/89 do Estado do Rio de Janeiro. Disponível em: <http://anape.org.br/site/wp-content/uploads/2014/07/Arquivo tese-6.pdf>. Acesso em: 16/08/2016.

¹⁵ REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 167. Tércio Sampaio Ferraz Jr., considerando a jurisprudência um tipo de costume, afirma que este "possui em sua estrutura, um elemento substancial - o uso reiterado no tempo - e um elemento relacional o processo de institucionalização que explica a formação da convicção da obrigatoriedade e que se explicita em procedimentos, rituais ou silêncios presumidamente aprovadores" (FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2001, P. 238).

¹⁶ RE 745628 AgR/SC: ARE 693136 AgR/MS. Quanto ao Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 628.318/DF, também da Segunda Turma, citado no Parecer n° 211/2016/CONJUR-MPS/CGU/AGU, apesar de o trecho destacado dar a impressão de que tal questão (competência legislativa dos entes) foi analisada, a leitura integral das razões a afasta.

¹⁷ Apesar de o no Parecer n° 211/2016/CONJUR-MPS/CGU/AGU mencionar uma decisão posterior, relatada pela mesma ministra, com posicionamento diverso, trata-se de julgado do órgão fracionário, enquanto o MI nº 1832/DF, além de ter servido de precedente em outros casos, foi julgado pelo Tribunal Pleno.
¹⁸ BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. A Constituição e o Supremo, 5. ed. atual. Até a EC 90/2015. Brasília: STF. Secretaria de Documentação, 2016, p. 651. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/aconstituicaoeosupremo/>. Acesso em 16/08/2016.
¹⁹ "24. Em suma, tem-se como consequência da jurisprudência do STF, ratificada por ocasião do julgamento do RE n° 797.905 RG/SE, a impossibilidade do exercício da competência legislativa plena, em matéria de aposentadoria especial de servidor público, pelos entes subnacionais".

²⁰ Mandados de Injunção nº 2032212-84.2016.8.26.0000 e n° 2272579-06.2015.8.26.0000. citados anteriormente.
²¹ Apelação n° 0000148-354.2012.8.26.0602, Relator(a): José Maria Câmara Júnior: Comarca: Sorocaba. Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Público, data do julgamento: 05/11/2014, data de registro: 05/11/2014; Mandado de Injunção nº 0276523-55.2012.8.26.0000. Relator(a): Amorim Cantuária. Comarca: São Paulo, Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Público, data do julgamento; 11/06/2013. data de registro: 13/06/2013;. Mandado de Injunção nº 0358248-37.2010.8.26.0000, Relator(a): Torres de Carvalho, Comarca: São Paulo, Órgão julgador: 10ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 21/03/2011, Data de registro: 13/04/2011, Outros números: 990103582489.

²² Apelação n° 1003942-70.2015.8.26.0269, Relator(a): Décio Notarangeli. Comarca: Itapetininga. Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Público, data do julgamento: 02/06/2016. data de registro: 02/06/2016: Apelação nº 0005729-41.2014.8.26.0123, Relator(a): Torres de Carvalho. Comarca: Capão Bonito. Órgão julgador: 10ª Câmara de Direito Público, data do julgamento: 25/07/2016, data de registro: 26/07/2016.

²³ Igual foi o entendimento que subsidiou o julgamento pelo TJSP da ADI n° 2131973-25.2015.8.26.0000, mencionado na Nota Explicativa n° 06/2016/CGNAL/DRPSP/SPPS/MTPS.

²⁴ Vale ressaltar que essa discussão foi bem anterior ao julgamentos dos Mandados de Injunção n° 844, nos quais foi definido o critério de distinção entre as hipóteses do inciso II e III do § 4º do artigo 40 da Constituição Federal.

²⁵ Conforme apontado na Informação nº 981/2014 - SEMPLA-ATEG (fls. 190/191 do Processo Administrativo nº 2013-0.378.867-1). Também merece menção o parecer da Assessoria Jurídica da Secretaria Municipal de Segurança Urbana no Processo Administrativo nº 2014-0.278.416-0 (fls. 06/09), datado de 06/10/2014, acolhido pelo Sr. Procurador Assessor Chefe e pelo Sr. Secretário Municipal, no qual aquela Pasta defende a competência cio Município para a edição de lei tratando da aposentadoria especial dos Guardas Civis Metropolitanos.
²⁶ Conforme Informação nº 57/2014 - SEMPLA-ATEG (fls. 64/65 do Processo Administrativo nº 2013-0.378.867-1).

²⁷ Art. 1º O servidor público policial será aposentado:

I - revogado;

II - voluntariamente, com proventos integrais, independentemente da idade:

a) após 30 (trinta) anos de contribuição, desde que conte, pelo menos, 20 (vinte) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial, se homem;

b) após 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, desde que conte, pelo menos, 15 (quinze) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial, se mulher.

²⁸ Conforme constou do dispositivo daquela decisão: "Ante o exposto, julgo parcialmente procedente a ação para declarar a mora legislativa e possibilitar aos servidores substituídos pelo Sindicato, ora impetrante, ter seu pedido de aposentadoria especial analisado pela autoridade administrativa competente, a qual, a partir da comprovação da situação fática do servidor, aplicará, no que couber, o disposto no art. 57 da Lei n° 8.213/91, a fim de viabilizar o exercício do direito previsto no art. 40. § 4º, II e III da Constituição Federal" ((MI 4525, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLl, julgado em 28/03/2014, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 01/04/2014 PUBLIC 02/04/2014).

²⁹ Conforme Informação n° 1.592/2015 - PGM.AJC, Informação n° 3.356a/2015 - SNJ.G e Informação n° 1.127/2016 SNJ.G.

³⁰ Mandados de Injunção n° 2032212-84.2016.8.26.0000 e n° 2272579-06.2015.8.26.0000, citados anteriormente.

³¹ BERCOVICI, Gilberto. Desigualdades regionais. Estado e Constituição. São Paulo: Max Limonad. 2003, p. 157.

³² Como dito anteriormente, a parte final do parecer dessa Assessoria ementado sob o n° 11.655 restou superado com a Emenda à Lei Orgânica n° 39.

.

.

TID 15335230

INTERESSADO: MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL - DEPARTAMENTO DOS REGIMES DE PREVIDÊNCIA NO SERVIÇO PÚBLICO

ASSUNTO: Emenda à Lei Orgânica do Município de São Paulo n° 36. Concessão de aposentadoria especial aos guardas civis do Município de São Paulo/SP, que estão vinculados aos Regimes Próprios de Previdência Social do Município.

Cont. da Informação n° 1027/2016-PGM.AJC

SECRETÁRIO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

Sr. Secretário

Encaminho à Vossa Excelência a manifestação da Assessoria Jurídíco-Consultiva desta Procuradoria Geral, a qual acolho, no sentido de não ser o caso de afastar a aplicação da Emenda à Lei Orgânica n° 39 de 2015.

Mantido o acompanhante.

.

São Paulo, 29/08/2016.

ANTÔNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL FILHO

PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO 

OAB/SP n° 162.363

PGM

.

.

TID 15335230

INTERESSADO: MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL - DEPARTAMENTO DOS REGIMES DE PREVIDÊNCIA NO SERVIÇO PÚBLICO

ASSUNTO: Emenda à Lei Orgânica do Município de São Paulo n° 36. Concessão de aposentadoria especial aos guardas civis do Município de São Paulo/SP, que estão vinculados aos Regimes Próprios de Previdência Social do Município.

Cont. da Informação n° 1027/2016-PGM.AJC

SECRETÁRIO DO GOVERNO MUNICIPAL

Sr. Secretário

À vista da manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva da Procuradoria Geral do Município, que endossamos, no sentido de não ser o caso de afastar a aplicação da Emenda à Lei Orgânica n° 39 de 2015, encaminho o presente para ciência e prosseguimento.

Mantido o acompanhante.

.

São Paulo, 29/08/2016.

ROBINSON SAKIYAMA BARREIRINHAS

Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos

SNJ.G.