processo n° 2011-0.209.286-6
INTERESSADO: CONSÓRCIO CONCREMAT
ASSUNTO: Solicitação de reajuste contratual.
Informação nº 1.991/2011-PGM.AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Assessoria Jurídico-Consultiva
Senhora Procuradora Assessora Chefe
Trata-se de requerimento da contratada (fls. 2/3), CONSÓRCIO CONCREMAT, de reajustamento do preço do contrato nº 2/2010/SMDU, em função do que estabelecem as cláusulas 4.3 e 4.3.2 do termo da avença. Anota que o contrato foi assinado em 17/06/2010 e, após aditivos, permanece em vigor - ultrapassando o prazo de 12 meses de vigência (o prazo original, anote-se, era de 10 meses).
O termo do contrato foi juntado às fls. 6/19, e os aditamentos às fls. 20/22 e 23/25. O primeiro aditamento, essencialmente, ampliou o objeto do contrato e o prorrogou por mais 13 semanas. O segundo aditamento prorrogou o prazo inicial por 6 meses e previu novo cronograma físico-financeiro. Dispôs, ainda, que a contratada renuncia a qualquer pretensão de reajuste ou correção de valores em razão da alteração.
A assessoria jurídica de SMDU, no parecer de fls. 26/34, aponta que: (1) em tese, seria possível o reajustamento, desde que decorridos 12 meses da data limite para apresentação das propostas, mas isto é válido apenas para contratos com prazo de duração igual ou superior a um ano, por força da Lei 10.192/01; (2) por tal razão, as cláusulas contratuais 4.3 a 4.3.2 são disposições inertes que não operam efeitos, em razão do contrato ter prazo inferior a um ano, e só produzirão algum efeito no caso de futura prorrogação do ajuste; (3) a vigência do contrato já ultrapassou um ano, em virtude dos aditamentos, o que faz incidir o reajuste; (4) nada obstante, é preciso que seja esclarecido se as cláusulas contratuais 4.3 a 4.3.2 seriam plenamente aplicáveis, na medida em que a Lei federal 10.192/01 e o Decreto municipal 48.971/07 vedam a inserção de cláusula de reajuste em contratos com prazo de vigência inferior a um ano. Encaminha, nestes termos, o presente a essa Procuradoria Geral questionando se é possível considerar as disposições contratuais acerca do reajuste como cláusulas inerentes, que passariam a incidir caso o prazo de duração do contrato ultrapassasse um ano; e se seria devido reajuste ou outro tipo de recomposição ao contratado.
Requeremos, às fls. 39/41, a complementação da instrução processual, coma juntada dos termos de aditamento, termos de referência e cronogramas respectivos.
O processo nos retorna com tais documentos, bem como com a manifestação da gestora do contrato (fls. 130/131) que, resumidamente, apontou que: (1) os produtos das etapas 1 a 4 terminaram antes do contrato ter completado um ano; (2) os produtos das etapas E e 5 só ultrapassaram a data de aniversário do contrato diante da necessidade da contratada em promover revisões nos dados apresentados; (3) assim, só caberia discutir revisão quanto aos produtos das etapas 6 e 7, ainda a concluir, conforme cronograma de fls. 107.
É o relatório.
Permitimo-nos estruturar nossas considerações a respeito da consulta em tópicos, para melhor compreensão, na medida em que toca em alguns pontos polêmicos.
Assim, dedicaremos os primeiros três tópicos às premissas teóricas com as quais trabalharemos; o quarto ponto às considerações específicas sobre o contrato sob análise; e o quinto ponto a sugestões pro futuro.
1. PRIMEIRA PREMISSA TEÓRICA: CONCEITO DE REAJUSTE
O Decreto 49.286/2008 (que regula o procedimento em COMPREM) conceitua, no art. 4º, II, reajuste como “a atualização dos preços registrados ou contratados segundo a variação de índices, visando compensar, exclusivamente, os efeitos das variações inflacionárias”.
Apesar da redação do Decreto mencionar apenas as variações inflacionárias (que se caracteriza pelo aumento generalizado de preços na economia), o reajuste também pode decorrer de variações setoriais de preços, desde que tal variação se reflita em um índice pré-estabelecido no instrumento contratual.
É importante diferenciar reajuste de revisão. Embora ambos tenham como efeito a modificação do preço contratual, na revisão há modificação do contrato para preservação do seu equilíbrio econômico (cláusula rebus sic standibus), em função de comportamento administrativo que repercuta sobre o objeto contratual (como fato da administração, do príncipe, alterações unilaterais na quantidade ou qualidade do objeto, etc) ou acontecimentos imprevistos, ou previstos mas com conseqüências incalculáveis.
2. SEGUNDA PREMISSA TEÓRICA: A QUESTÃO DA OBRIGATORIEDADE DE PREVISÃO DE REAJUSTE
A Lei federal 8.666/93, tanto no art. 40, inc. XI[1], como no art. 55, inc. III[2], dispõe que o edital de licitação e o contrato deverão prever os critérios de reajustamento.
Daí, nós não entendemos que o edital e o contrato devem obrigatoriamente prever o reajustamento do preço em todos os contratos. O que parte da doutrina entende devido, tanto no edital como no contrato, é cláusula a respeito do reajuste, ainda que seja para vedá-lo expressamente, prevendo-se um preço fixo. O que é importante é que o contratado tenha ciência das condições contratuais – conheça as regras do jogo, sejam elas quais forem.
Neste sentido, Dora Maria de Oliveira Ramos, para quem “a Administração não está obrigada a estabelecer no instrumento convocatório da licitação cláusula de reajuste de preços, devendo prever, no entanto, a atualização monetária dos valores, sempre que o pagamento deixar de observar o prazo fixado”[3].
Também Flávio Amaral Garcia entende que o edital e contrato podem prever preço fixo: “não parece, pois, que a previsão de clausula de reajuste seja obrigatória, nem mesmo por força de uma interpretação literal dos arts. 40, XI, e 55, III, da Lei nº 8.666/93. Isto porque a matéria se insere nos direitos disponíveis que são livremente pactuados pelas partes”[4].
Tal posição é, ainda, compartilhada por Marcos Juruena Villela Souto[5] e José dos Santos Carvalho Filho[6].
Em sentido contrário ao aqui exposto, Marçal Justen Filho entende que “a inclusão de cláusula de reajuste não é mera faculdade da Administração”[7]. Para o autor, “a ausência de reajuste acarretaria ou propostas destituídas de consistência ou a inclusão de custos financeiros nas propostas – o que produziria ou a seleção de proposta inexeqüível ou a distorção da competição”[8]. O Tribunal de Contas da União segue a mesma linha, ao determinar que nos editais de licitação seja incluído o reajustamento dos preços[9].
Do ponto de vista econômico, a não concessão de reajuste do preço implica em passar o risco inflacionário ou da variação setorial de preços ao contratado. Isto, por sua vez, em contratos de longa duração, poderá levar à elevação das ofertas iniciais pelos licitantes que, como não tem conhecimento da inflação futura, tenderão a projetar no preço inicial o cenário mais pessimista. Portanto, em contratos longos, realmente não seria razoável economicamente a previsão de preços fixos.
Por outro lado, existem certos custos cuja evolução não é retratada por nenhum índice setorial específico. Nestes casos, a previsão de índices gerais de inflação pode levar a uma elevação injustificada do preço, de sorte que, caso se saiba de antemão que certos custos (ou parte deles) tendem a se manter estáveis, será economicamente razoável o estabelecimento de preço fixo (ou ainda de uma fórmula em que parte do preço seja fixo), especialmente em contratos de média ou curta duração.
Para concluir e responder ao primeiro questionamento, entendemos que, quando economicamente justificável, os contratos administrativos poderão prever preços fixos, de forma que o reajustamento dos preços não é inerente aos contratos. Trata-se, de qualquer forma, de matéria polêmica, sendo, portanto, recomendável o estabelecimento de reajuste do preço nos editais e contratos.
3. TERCEIRA PREMISSA TEÓRICA: O REAJUSTE NOS CONTRATOS COM PRAZO DE DURAÇÃO INFERIOR A UM ANO
O contrato nº 2/2010/SMDU foi celebrado, inicialmente, com prazo de duração de 10 meses. Este prazo foi estendido por 13 semanas (3 meses e 1 semana) pelo primeiro aditamento, totalizando 1 ano, 1 mês e 1 semana. Foi novamente prorrogado pelo segundo aditamento, o qual, entretanto, também previu que a contratada renunciava a qualquer reajuste decorrente desta nova prorrogação.
O termo contratual disciplinou o reajuste, nas cláusulas 4.3 e subcláusulas, da seguinte forma:
“4.3. Os preços contratuais serão reajustados a cada 12 meses em conformidade ao estabelecido na Lei federal 10.192, de 14/02/01 e Decreto municipal nº 48.971, de 27/11/07. O índice utilizado será o índice de consultoria, conforme o Decreto nº 25.236, de 29/12/87.
(...)
4.3.2. O marco inicial para computo do período de reajuste será a data limite para a apresentação de propostas, nos termos do art. 1º do Decreto municipal nº 48.971/2007. O mês da data limite será a data base da proposta.”
O problema colocado por SMDU refere-se à inclusão de cláusula de reajuste em contrato celebrado inicialmente com prazo de duração inferior a um ano, tendo em vista o disposto na Lei federal 10.192/01 e o Decreto municipal 48.971/07.
A Lei federal 10.192/01 prevê o seguinte:
“Art. 2o É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.
§1o É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano.
§2o Em caso de revisão contratual, o termo inicial do período de correção monetária ou reajuste, ou de nova revisão, será a data em que a anterior revisão tiver ocorrido.
§3o Ressalvado o disposto no § 7o do art. 28 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, e no parágrafo seguinte, são nulos de pleno direito quaisquer expedientes que, na apuração do índice de reajuste, produzam efeitos financeiros equivalentes aos de reajuste de periodicidade inferior à anual.
(...)
Art. 3o Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.
§1o A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.
§2o O Poder Executivo regulamentará o disposto neste artigo.”
Por sua vez, dispõe o Decreto municipal 48.971/07:
“Art. 1º. Os editais de licitação e os contratos celebrados pela Administração Municipal Direta e Indireta deverão prever que o reajuste de preço será concedido após 1 (um) ano da data-limite para apresentação da proposta.
§1º. O reajuste de preço só poderá ser previsto nos contratos de prazo de duração igual ou superior a 1 (um) ano.”
3.1. O suposto óbice da Lei federal 10.192/01
Primeiramente, em relação à Lei federal 10.192/01, entendemos que, para os contratos administrativos, não há vedação à previsão de reajustamento em contratos com prazo inferior a um ano, desde que haja decorrido um ano desde a data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que ela se referir.
Os contratos administrativos têm a grande peculiaridade de serem celebrados pelo preço ofertado em procedimento prévio, que não necessariamente é imediatamente anterior. Ao revés, por vezes passam-se meses entre a data fixada para apresentação das propostas e a assinatura do contrato.
Neste contexto, não parece adequado obrigar o contratado a praticar um preço defasado até que se complete o aniversário do contrato – ou, nos contratos com prazo inferior a um ano, obrigá-lo a praticar o preço defasado até o final do prazo de duração. A conseqüência lógica, nestes casos, é que o contratado irá carrear para o preço ofertado tal risco.
Repare-se que tal entendimento não viola a lógica da Lei federal 10.192/01 (de desindexação da economia), na medida em que é preservada a periodicidade anual para o reajuste. Vamos inclusive além, pois entendemos que a própria Lei federal 10.192/01, ao prever no art. 3º, §1º, que a periodicidade anual nos contratos administrativos será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir, sem fazer alusão à data de celebração do contrato ou a sua duração, admitiu o reajuste decorrido tão somente um ano da data da proposta, não importando o prazo do ajuste.
Esta é também a visão de Flávio Amaral Garcia, para quem “a periodicidade anual conta-se a partir da data da apresentação da proposta ou do orçamento a que esta se referir e decorridos 12 meses desta data, o reajuste será devido, ainda que o contrato tenha prazo inferior a um ano”[10]. Continua: “o que importa, pois, para os contratos públicos para fins de reajuste é a idéia de periodicidade anual e não de prazo de duração dos contratos, cuja noção é aplicável, ao meu ver, apenas para os contratos privados”[11].
O Tribunal de Contas da União, por exemplo, entende que, decorrido mais de um ano desde a proposta até a assinatura do contrato, deve ser celebrado termo aditivo para contemplação do reajuste logo depois de firmado o termo. Podemos, neste sentido, destacar o Acórdão nº 474/2005-TCU – Plenário3, de 27/04/2005:
9.1.2. na hipótese de vir a ocorrer o decurso de prazo superior a um ano entre a data da apresentação da proposta vencedora da licitação e a assinatura do respectivo instrumento contratual, o procedimento de reajustamento aplicável, em face do disposto no art. 28, § 1º, da Lei 9.069/95 c/c os arts. 2º e 3º da Lei 10.192/2001, consiste em firmar o contrato com os valores originais da proposta e, antes do início da execução contratual, celebrar termo aditivo reajustando os preços de acordo com a variação do índice previsto no edital relativa ao período de somente um ano, contado a partir da data da apresentação das propostas ou da data do orçamento a que ela se referir, devendo os demais reajustes ser efetuados quando se completarem períodos múltiplos de um ano, contados sempre desse marco inicial, sendo necessário que estejam devidamente caracterizados tanto o interesse público na contratação quanto a presença de condições legais para a contratação.
Vale recordar que outros pontos da Lei federal 10.192/01 também são polêmicos, e acabaram merecendo interpretações do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Contas da União contrárias, a primeira vista, à literalidade da norma. Tal ocorreu, por exemplo, em relação ao §2º do art. 2º do diploma legal, que prevê que “em caso de revisão contratual, o termo inicial do período de correção monetária ou reajuste, ou de nova revisão, será a data em que a anterior revisão tiver ocorrido”. A disciplina levou, inicialmente, o TCU a entender que a correção monetária por atraso no pagamento somente incidiria após um ano de atraso, o que conduziria ao absurdo entendimento de que a Administração poderia pagar seus débitos contratuais com até 364 dias de atraso[12]. A mesma Corte de Contas também entendia que as revisões deveriam guardar a periodicidade de um ano em relação à revisão anterior, não importando a data de ocorrência do fato gerador (há que se reconhecer que, majoritariamente, ainda entende neste sentido).
Ambos os entendimentos tem sido refutados pelo STJ[13] e, mais recentemente, em algumas decisões, pelo próprio TCU, ainda que meramente en passant.
Outra posição pacificada no STJ é a de que o art. 9º da Lei 10.192/01, ao mencionar “trabalhadores”, não alcança os do setor público, porque estes estão submetidos a regime especial.
Assim, a jurisprudência tem mitigado a aplicação de diversos dispositivos da Lei federal 10.192 à Administração pública, em razão das suas particularidades. O diploma legal federal, como foi pensado para aplicação a quaisquer contratos, necessita ser harmonizado pelo intérprete com o regime de direito público, ao aplicá-lo aos contratos administrativos.
Para concluir, acreditamos que o entendimento aqui exposto a respeito da possibilidade de reajuste nos contratos com duração inferior a um ano (desde que decorrido mais de um ano da data-limite para apresentação da proposta) é o mais razoável, e ainda, mais eficiente para as contratações[14], além de ser mais justo para com os contratados.
3.2. O óbice do decreto municipal 48.971/07
Seguindo direção diversa da que sustentamos acima, o Decreto municipal nº 48.971/07 dispôs que “o reajuste de preço só poderá ser previsto nos contratos de prazo de duração igual ou superior a 1 (um) ano”.
Tal norma é válida e deve ser observada. Traduz decisão discricionária da Administração Superior de padronizar os reajustes nos contratos celebrados pelos órgãos governamentais. É uma regra, repare-se, voltada para a própria Administração municipal, que só poderá prever reajuste nos contratos com duração igual ou superior a um ano.
Nada obstante, a disposição legal pode gerar problemas em pelo menos três situações específicas: (1) no caso de contratos celebrados com fundamento em ata de registro de preços; (2) no caso de contratos celebrados após decorrido mais de um ano da data limite para apresentação da proposta; (3) no caso de contratos celebrados inicialmente com prazo de duração inferior a um ano, que é posteriormente prorrogado para mais de um ano (que é o caso em questão).
Na primeira hipótese, a peculiaridade reside no fato de não se ter prévio conhecimento do momento em que será efetivamente celebrado o contrato. As atas de registro de preços usualmente prevêem cláusula de reajuste em caso de prorrogação. Mas, antes mesmo do reajustamento dos preços registrados, podem ser celebrados contratos, com duração de menos ou mais de ano. Exemplifiquemos: É lavrada ata de registro de preços em março de 2005, com validade de um ano, prorrogável por igual período, prevendo ainda reajuste em caso de prorrogação. Ela é efetivamente prorrogada em março de 2006, passando a vigorar com preço reajustado. Ocorre que antes disso, em fevereiro de 2006, é celebrado contrato com validade de 10 meses – até dezembro de 2006.
Ora, vedar o reajuste neste caso equivale a obrigar o contratado (na medida em que o detentor da ata é obrigado a celebrar o contrato com a Administração, se esta necessitar do produto ou serviço) a praticar até o final do ano de 2006 o mesmo preço oferecido antes do início de 2005 – cerca de dois anos de defasagem, portanto.
Daí porque entendemos que, no caso de contratos celebrados com base em preços registrados, pode ser previsto o reajuste no termo contratual, ainda que o contrato seja celebrado com prazo inferior a um ano. A especificidade do sistema de registro de preços recomenda cautela na aplicação do §1º do art. 1º do Decreto municipal 48.971/07, que não desceu às minúcias na regulamentação do tema.
Problema semelhante ocorre nos casos de contratos celebrados mais de ano depois da data limite para apresentação das propostas. Em suma, o contrato já é celebrado com preço defasado. Neste caso, o TCU, conforme tivemos a oportunidade de abordar, recomenda que seja firmado o termo contratual pelo preço original, e logo em seguida assinado termo aditivo prevendo o preço reajustado.
Observe-se que o Tribunal de Contas da União não faz distinção, neste ponto, entre contratos com prazo de mais de ano ou menos de ano. De fato, carece de qualquer justificativa razoável a imposição de solução diferenciada em um caso ou outro. Porque, decorrido mais de um ano desde a data da proposta, poder-se-ia aplicar imediatamente o preço reajustado para o contratado X, e não para o contratado Y, sendo que a diferença entre eles consiste apenas na duração dos ajustes?
Anotamos, por pertinente, que o Decreto municipal em análise, apesar de vedar a previsão de reajuste nos contratos com duração inferior à anual, não obriga que se aguarde um ano a partir da data de assinatura do contrato para conceder o reajuste: pelo contrário, afirma que “os editais de licitação e os contratos celebrados pela Administração Municipal Direta e Indireta deverão prever que o reajuste de preço será concedido após 1 (um) ano da data-limite para apresentação da proposta”.
Por fim, tratemos da terceira hipótese: contratos celebrados com prazo de duração inferior a um ano, mas que admitem prorrogação.
Seguindo a literalidade do Decreto, também não poderia haver cláusula de reajuste nestes ajustes. Ocorre que, prorrogado o contrato, ele pode passar a ter prazo de duração superior a um ano. Em caso de serviços continuados, por exemplo, a duração pode atingir 60 meses, mediante sucessivas prorrogações. É inimaginável que uma pessoa execute um contrato de 5 anos por um valor sem qualquer reajuste.
Ora, neste contexto, impedir a previsão de reajuste significa impossibilitar, na prática, que a Administração promova a prorrogação, ainda que vantajosa. Daí porque, também neste caso, entendemos que o termo contratual poderá prever reajuste, no caso da duração do contrato superar um ano.
Nada obstante, como a prorrogação é evento incerto, conforme apontou o i. Procurador na manifestação de fls. 26/34, nem sempre haverá como conceder o reajuste logo após um ano da data limite para apresentação da proposta, como disciplina a norma municipal. Por tal razão, há que se aguardar o aditamento que preveja a prorrogação (e, como conseqüência, que o prazo de duração do contrato alcance ou supere um ano) para que se possa reajustar o preço.
Convém, nas hipóteses de contratos com prazo de duração inferior a um ano que admitem prorrogação, fazer constar expressamente no edital e no contrato que o preço somente será reajustado na hipótese do prazo contratual ser estendido, resultando num prazo igual ou superior a um ano, mantendo-se como termo inicial a data limite para apresentação das propostas na licitação.
4. O REAJUSTE NO CONTRATO EM QUESTÃO
O contrato aos nossos cuidados previu que os preços “serão reajustados a cada 12 meses em conformidade ao estabelecido na Lei federal 10.192, de 14/02/01 e Decreto municipal nº 48.971, de 27/11/07”, e que o termo inicial do período de reajuste seria a data-limite para apresentação das propostas. Apesar de não mencionar expressamente que o reajuste só ocorrerá um ano depois da celebração do contrato, o termo remete-se ao Decreto 48.971/07.
No caso concreto sob análise, o ajuste já ultrapassou um ano. O primeiro aditivo, lembre-se, ao ampliar o objeto (acrescentando a etapa E) e prorrogar o prazo, já importou numa duração superior a um ano. Anotamos, entretanto, que o prazo somente foi prorrogado em razão de acréscimos contratuais, que também ocasionaram a majoração do preço.
A parcela do preço referente à ampliação do objeto, apesar de fixada em abril de 2011, quando do primeiro aditamento, foi calculada com base na relação homens/hora constante da proposta – ou seja, tomou como data-base a época da licitação, conforme informado por SMDU.
O segundo aditamento, e as alterações no cronograma subseqüentes, ao que parece, não se deveram a acréscimos contratuais, mas a atrasos na entrega (ainda que eventualmente justificados) e na necessidade de revisão dos dados apresentados. Tanto que, quando do segundo aditamento, a contratada expressamente abre mão do reajuste do preço. Assim, a alteração do cronograma de entrega dos estudos em virtude do segundo aditamento não pode dar ensejo ao reajuste[15]. Por tal razão, acreditamos que deve ser considerado, para efeitos de reajuste, apenas o cronograma de fls. 103 – quando do primeiro aditamento –, e não os seguintes, que sucedem o segundo aditamento.
Diante da alteração unilateral do contrato para inserção de uma etapa, o cronograma de fls. 103 estendeu por cerca de três meses a execução de parcela das etapas, e levou o contrato a ultrapassar o prazo de um ano de duração (o termo contratual foi assinado em 17/06/2010, sendo que não consta a primeira ordem de serviço).
Assim, conforme concluímos nos dois últimos parágrafos do item anterior, a partir do momento em que o contrato completou aniversário, o contratado passou a poder fazer jus ao reajuste, tendo como termo inicial a data limite para entrega das propostas.
Para melhor ilustrar, elaboramos uma “linha de tempo” com os principais acontecimentos ao longo da duração contratual:
17/12/09 17/06/10 17/12/10 11/04/11 17/06/11
__I______________I______________ I________________I________________I___________>
Outra questão que se coloca, no presente caso, é se devem ser reajustados todos os preços pagos a partir da data de aniversário do contrato; se devem ser reajustados os preços referentes às prestações executadas a partir da data de aniversário do contrato; ou se devem ser reajustados os preços referentes às prestações executadas a partir da data-limite para apresentação das propostas. Acreditamos que a resposta a tais questionamentos se encontra no instrumento contratual.
Na manifestação de fls. 131, a gestora do contrato deixou antever que adota a segunda posição, ao dizer que as etapas E e 5 não fariam jus ao reajuste, na medida em que as datas previstas para sua elaboração antecedem a data em que o contrato completou um ano.
Entendemos, no entanto, que este não é o entendimento mais correto nesta hipótese, em virtude do que disciplina o próprio contrato. Reprisemos que o termo contratual dispõe, na cláusula 4.3 que “os preços contratuais serão reajustados a cada 12 meses em conformidade ao estabelecido na Lei federal 10.192, de 14/02/01 e Decreto municipal nº 48.971, de 27/11/07”, tendo como marco inicial a data limite para apresentação da proposta. É o que dispõe a cláusula 4.3.2: “O marco inicial para computo do período de reajuste será a data limite para a apresentação de propostas”.
Ou seja, a cada doze meses, a partir da data limite para apresentação das propostas, os preços deveriam ser reajustados. Se a data limite ocorreu em 17 de dezembro de 2009, o preço referente aos serviços executados a partir de 17 de dezembro de 2010 (doze meses depois), nos termos do estipulado no cronograma de fls. 103, deveria ser reajustado. Trata-se, enfatizamos, de respeitar a própria previsão contratual.
Este entendimento não vai de encontro ao estabelecido no Decreto nº 48.971/07. A uma porque o próprio decreto estabelece que “os editais de licitação e os contratos celebrados pela Administração Municipal Direta e Indireta deverão prever que o reajuste de preço será concedido após 1 (um) ano da data-limite para apresentação da proposta”. Decorrido um ano da data-limite para a proposta, portanto, não só a norma autoriza que se preveja o reajuste, como parece impô-lo.
A duas, porque, conforme analisamos no ponto anterior, o fato do mesmo decreto só permitir a previsão de reajuste nos contratos com prazo de duração igual ou superior a um ano apenas enseja, naqueles contratos com prazo de duração inicial inferior a um ano, a necessidade de se aguardar a eventual prorrogação do prazo de duração para mais de um ano – o que não significa que necessariamente deve-se aguardar o aniversário do contrato, e menos ainda que só os serviços efetuados após o aniversário do contrato podem ser reajustados (exceto, obviamente, se o próprio contrato assim prever). A rigor, se logo no início da execução do contrato a Administração já houvesse prorrogado a duração contratual, fazendo com que ultrapassasse um ano, logo que decorridos os doze meses da proposta o contratado faria jus ao reajuste.
O fato de, no caso em questão, a prorrogação só ter ocorrido após passados doze meses da data da proposta, não altera o raciocínio: a contratada continua a fazer jus ao reajuste do preço das parcelas de atividades executadas a partir de tal data (a partir do decurso de 12 meses da data limite para apresentação da proposta). Raciocínio diferente levaria à conclusão de que o reajuste dependeria apenas do momento em que a Administração prorroga o prazo contratual.
Ora, o momento em que ocorre a prorrogação não é relevante para efeitos de reajuste, que visa compensar o contratado pelo aumento generalizado ou setorial de preços. Se o preço contratado foi aquele oferecido quando da licitação, tendo em vista o panorama da época, o mais natural é que, passado um ano da data limite para apresentação da proposta, ele tenha o direito ao reajuste (salvo disposição contratual expressa em sentido diverso).
Neste sentido, trazemos acórdão do Superior Tribunal de Justiça, em que se discutia um contrato celebrado pelo Município de São Paulo, e se concluiu que (só) poderia ser reajustado o preço dos serviços executados após 12 meses da proposta, conforme definia o termo contratual:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE EXECUÇÃO DE SERVIÇOS E OBRAS PÚBLICAS. REAJUSTE DE PREÇOS. PREVISÃO CONTRATUAL APÓS 12 MESES DA PROPOSTA. DISPOSIÇÃO CONTIDA NO ART. 40, XI, DA LEI 8.666/93. REAJUSTES DEVIDOS SOMENTE PARA OBRAS REALIZADAS DEPOIS DE 28/08/2003. NÃO-RETROAÇÃO DOS REAJUSTES PARA OBRAS EXECUTADAS ANTERIORMENTE. ADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO. IRRELEVÂNCIA DA DATA DA MEDIÇÃO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 40, XI, § 3º, DA LEI 8.666/93. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS TIDOS POR VIOLADOS. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. NÃO-CONHECIMENTO DO APELO QUANTO À ALEGADA INFRINGÊNCIA DO ART. 535, II, CPC. MULTA. CARÁTER PROTELATÓRIO. SÚMULA 98/STJ. AFASTAMENTO.
1.Cuidam os autos de ação de cobrança ajuizada por Construbase Engenharia Ltda. contra o Município de São Paulo, buscando o reajuste de preços por obras e serviços realizados, nos meses de agosto e setembro de 2003, em função de contrato de construção de Centros Educacionais Unificados -CEUs na cidade de São Paulo. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido. Entendeu como adequada a correção dos preços apenas das obras e serviços realizados a partir de 28/08/2003, um ano após o decurso do prazo estabelecido, tendo como termo a quo a data da apresentação da proposta em 28/08/2002. Apelos das duas partes, o TJSP negou-lhes provimento, confirmando todos os termos da decisão de primeira instância. Embargos declaratórios foram rejeitados. Recurso especial da empresa autora indicando violação dos arts. 535, II, do CPC, 40, XI, § 3º, da Lei 8.666/93, 614, §§ 1º e 2º, do CC, e 3º, § 1º da Lei 10.192/2001. Sustenta: a) a nulidade do acórdão recorrido por não haver se pronunciado sobre as matérias suscitadas nos embargos de declaração; b) o pagamento integral do reajuste das parcelas sobre as obras e serviços realizados em todo o mês de agosto/2003, e não somente a partir de 28/08/2003; c) o afastamento da multa de 1% aplicada por ocasião da interposição dos embargos declaratórios tidos por protelatórios. Sem recurso extraordinário.
(...)
5.O deslinde da questão controvertida posta no recurso especial reside na definição do adimplemento da obrigação por parte do contratado para fins de aplicação do reajuste econômico dos preços pactuados para a execução de obras e serviços com a Administração Pública. O acórdão recorrido considerou a realização da obra como sendo o efetivo adimplemento do contratado, reconhecendo a incidência do reajuste somente para aquelas obras efetuadas após a data de 28/08/2003. Pleiteia a empresa recorrente o reconhecimento da data de cada medição efetuada, e não da realização completa da obra, requerendo a extensão do reajuste a todo o mês de agosto de 2003 por ser impossível o pagamento parcial da obrigação (somente para os dias 28 a 30/08/2003, nos termos do aresto de segundo grau).
6.A pretensão de se fazer o reajuste econômico alcançar os dias 1º a 27/08/2003 não encontra guarida, posto que o contrato, segundo análise do aresto recorrido, foi expresso ao consignar que o reajuste só teria início 12 meses após a data da apresentação da proposta na licitação, ou seja, somente após o dia 28/08/2003. A par do fixado no contrato, e que não pode ser revisto nesta seara por impedimento da Súmula 5/STJ, o art. 40, § 3º, da Lei 8.666/93 expressamente dispõe que "§ 3º. Para efeito do disposto nesta Lei, considera-se como adimplemento da obrigação contratual a prestação do serviço, a realização da obra, a entrega do bem ou de parcela destes, bem como qualquer outro evento contratual a cuja ocorrência esteja vinculada a emissão de documento de cobrança."
7.Não é possível, em sede de recurso especial, restabelecer-se discussão quanto ao interregno de 12 meses para o início do reajuste por óbice das Súmulas 5 e 7/STJ, já que se trata de previsão contratual. Mas é viável o exame da interpretação a ser conferida ao § 3º do art. 40 da Lei 8.666/93 a fim de se verificar em que momento se perfectibiliza o adimplemento da obrigação por parte da empresa contratada.
8.O conteúdo do § 3º do art. 40 da Lei 8.666/93 é absolutamente claro ao dispor que, em caso de obras públicas, o adimplemento se dá com a sua realização. A pretensão de se estabelecer comparação da entrega de parcela de bens à medição não se coaduna com a hipótese dos autos. O contrato firmado pelas partes é para a realização de obras e serviços, e não para a entrega de bens.
9.Importante observar que o próprio pedido da recorrente posto na exordial expressa o seguinte: "a condenação do Município de São Paulo a proceder ao reajuste dos preços, nos termos do ajuste celebrado, para todas as obras e serviços realizados pela autora nos meses de agosto e setembro do exercício de 2003 relativamente ao contrato n. 381/EDIF/02". Correto o consignado pelo acórdão de segundo grau: a medição é irrelevante, devendo ser considerada apenas a realização das obras.
10.Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido para, unicamente, afastar a multa fixada em segundo grau com supedâneo no art. 538, parágrafo único, do CPC.
(REsp 958.177/SP; T1; Rel. Min. José Delgado; j. em 23/10/2007)
Do exposto, concluímos que:
(1) Diante do disposto no art. 1º, §1º do Decreto municipal nº 48.971/07, nos contratos com prazo de duração inferior a um ano, caso o contrato preveja cláusula de reajuste, tal reajuste só poderá ser aplicado na hipótese do contrato ser aditado para ampliação do prazo de duração para um ano ou mais;
(2) O aditamento que importe na extensão do prazo de duração só levará, em regra, ao reajuste, quando não motivado por atrasos ou outras condutas imputáveis direta ou indiretamente ao contratado, já que este não pode se beneficiar da sua própria desídia;
(3) A partir do momento em que o prazo contratual é prorrogado, totalizando um ano ou mais, e não se tratando da hipótese (2) supra, a cláusula de reajuste passa a produzir integralmente seus efeitos;
(4) Assim, se a cláusula de reajuste prevê que este deverá ser aplicado a cada 12 meses e terá como marco inicial a data limite para apresentação das propostas, deve ser reajustado o preço referente aos serviços executados a partir do primeiro aniversário da data limite para apresentação das propostas, não importando a data de aniversário da assinatura do contrato;
(5) Caso o termo contratual discipline de forma diversa, deve ser observado o que ele prevê.
Repare-se que, mesmo se adotássemos o entendimento de que o contrato em questão não poderia prever em hipótese nenhuma cláusula de reajuste, por ter sido inicialmente celebrado com prazo de duração inferior a um ano, teríamos que reconhecer o direito do contratado com fundamento nos princípios da boa-fé e na proteção da confiança. Isto porque a disciplina do Decreto nº 48.971/07 é voltada para a própria Administração, ao elaborar os editais e contratos. Se, por erro dela própria, houve ilegalidade em um dispositivo do contrato, não necessariamente os contratados deverão sofrer com os efeitos do vício. Deverá ser ponderada a gravidade do vício com a legítima expectativa do contratado, que confia e espera que as cláusulas do contrato são legais e serão respeitadas pelo Poder Público.
5. DA EVENTUAL NECESSIDADE DE REVISÃO DO DECRETO MUNICIPAL Nº 48.971/07
As dúvidas quanto à aplicação do Decreto municipal 48.971/07 merecem nossa atenção. Apenas nos últimos meses, foram submetidos a esta Procuradoria Geral três casos que tratavam de reajuste em contratos com duração inferior a um ano, sejam derivados de ata de registro de preços, sejam quando os seus termos admitem prorrogação. Apesar da louvável intenção da norma em padronizar o reajuste nos contratos administrativos, parece que a disciplina legal tem sido, ela própria, geradora de insegurança jurídica em algumas situações.
Conforme tivemos a oportunidade de realçar no item 3.2, a aplicação irrefletida do §1º do art. 1º do decreto poderá causar problemas, além de em casos como o presente (quando o contrato é inicialmente celebrado por prazo inferior a um ano, mas admite prorrogação), também quando a Administração se valer do sistema de registro de preços, bem como nos casos em que o contrato só é firmado mais de um ano depois da data limite para apresentação da proposta.
A falta de compatibilidade do dispositivo normativo com tais situações, a nosso ver, recomenda a promoção de alterações no decreto, de forma a não deixar desamparadas situações de corriqueira ocorrência, especialmente no campo contratual, em virtude dos controles internos e externos exercidos.
Embora ao longo do parecer, em especial nos segundo e terceiro pontos, tenhamos colocado a nossa opinião, não queremos sugerir aqui nenhuma alteração específica, pois acreditamos não ser o foro apropriado, na medida em que este processo trata da análise de caso concreto. Atentamos apenas que talvez devam ser estudadas modificações ou complementações na norma, de molde a conferir maior segurança aos gestores incumbidos de elaborar e aplicar os contratos administrativos[16].
É como nos parece.
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São Paulo, 17/11/2011.
RODRIGO BRACET MIRAGAYA
Procurador Assessor - AJC
OAB/SP 227.775-S
PGM
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De acordo.
São Paulo, 17/11/2011.
LILIANA DE ALMEIDA F. DA S. MARÇAL
Procuradora Assessora Chefe – AJC
OAB/SP 94.147
PGM
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processo n° 2011-0.209.286-6
INTERESSADO: CONSÓRCIO CONCREMAT
ASSUNTO: Solicitação de reajuste contratual.
Cont. da Informação nº 1.991/2011–PGM.AJC
SECRETARIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS
Senhor Secretário
Encaminho estes autos a Vossa Excelência, com a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Procuradoria Geral, que acompanho, na qual se concluiu que: (1) diante do disposto no art. 1º, §1º, do Decreto municipal nº 48.971/07, nos contratos com prazo de duração inferior a um ano, caso o contrato preveja cláusula de reajuste, tal reajuste só poderá ser aplicado na hipótese do contrato ser aditado para ampliação do prazo de duração para um ano ou mais; (2) o aditamento que importe na extensão do prazo de duração só levará, em regra, ao reajuste, quando não motivado por atrasos ou outras condutas imputáveis direta ou indiretamente ao contratado, já que este não pode se beneficiar da sua própria desídia; (3) a partir do momento em que o prazo contratual é prorrogado, totalizando um ano ou mais, e não se tratando da hipótese (2) supra, a cláusula de reajuste passa a produzir integralmente seus efeitos; (4) assim, se a cláusula de reajuste prevê que este deverá ser aplicado a cada 12 meses e que terá como marco inicial a data limite para apresentação das propostas, deve ser reajustado o preço referente aos serviços executados a partir do primeiro aniversário da data limite para apresentação das propostas, não importando a data de aniversário da assinatura do contrato; (5) caso o termo contratual discipline de forma diversa, deve ser observado o que ele prevê.
Endosso, ainda, a proposta de eventual revisão do Decreto municipal nº 48.971/07, diante das questões suscitadas e que podem trazer insegurança na sua aplicação em determinadas hipóteses.
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São Paulo, 18/11/2011.
CELSO AUGUSTO COCCARO FILHO
PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO
OAB/SP 98.071
PGM
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processo n° 2011-0.209.286-6
INTERESSADO: CONSÓRCIO CONCREMAT
ASSUNTO: Solicitação de reajuste contratual.
Informação nº 3077/2011-SNJ.G
SMDU
Senhor Secretário
Tendo em vista o exposto por essa Pasta às fls. 27/37, restituo o presente com a manifestação exarada pela Procuradoria Geral do Município às fls. 134/156, que acompanho.
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São Paulo, 23/11/2011
CLAUDIO LEMBO
Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos
SNJ.G
Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo
