processo nº 2009-0.268.677-8

INTERESSADO: DEPARTAMENTO FISCAL

ASSUNTO: Normatização sobre os procedimentos a serem adotados nas execuções fiscais, embargos à execução fiscal, exceções de pré-executividade e ações especiais,  referentes aos créditos tributários envolvidos nos processos administrativos de reconhecimento de imunidade tributária - Portaria lntersecretarial nº 06/09-SNJ-SF-PGM. Pedido formulado por FISC de orientação sobre a possibilidade de apreciação de novos pedidos de reconhecimento da imunidade tributária, envolvendo entidades/contribuintes/exercícios para os quais já houve anterior despacho administrativo de indeferimento.

Informação nº 980/2011-PGM.AJC

PROCURADORIA  GERAL  DO MUNICÍPIO

Assessoria Jurídico-Consultiva

Senhora Procuradora Assessora Chefe

Em sede do presente expediente, o Departamento Fiscal, como   já   fizera   em outras  oportunidades (fls. 123/133, 356/357),  dá-nos conhecimento do andamento dos trabalhos que estão sendo realizados com fundamento na Portaria lntersecretarial nº 06/09-SNJ-SF-PGM.

Após extenso relato sobre o andamento dos trabalhos e sobre as rotinas estabelecidas a partir da citada Portaria, FISC formula consulta sobre a possibilidade de apreciação de novos pedidos de reconhecimento de imunidade tributária, envolvendo as entidades/contribuintes/exercícios para os quais já houve anterior despacho administrativo de indeferimento.

FISC posiciona-se pela possibilidade e necessidade de apreciação dos novos pedidos sobre a mesma matéria já apreciada, sob os seguintes  fundamentos:

(i) as decisões administrativas proferidas em processo administrativo não têm força de coisa julgada, dada a possibilidade de revisão pelo Poder Judiciário, a quem é dado o poder de dizer o direito em caráter definitivo;

(ii) a Administração Pública deve pautar suas atividades pelos princípios básicos que regem os atos administrativos, dentre os quais os princípios da legalidade, da eficiência, da simplicidade, da economia e da verdade material;

(iii) diante do poder-dever de autotutela, a Administração Pública pode dar início ao processo administrativo, de ofício, para rever seus próprios atos;

(iv) o processo administrativo funciona como um filtro nas controvérsias e reduz o número de ações perante o Poder Judiciário, evitando, conforme o caso, a prolação de decisões desfavoráveis ao Fisco e conseqüente condenação no pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios;

(v) a nova apreciação proporcionará a revisão de decisões administrativas de indeferimento do pedido de imunidade que tenham sido prolatadas em decorrência da não apresentação de documentos necessários à devida comprovação da imunidade e que, agora, são apresentados pela entidade no novo processo administrativo;

(vi) também proporcionará a revisão de decisões administrativas de indeferimento de pedido de imunidade que tenham sido proferidas em desacordo com as orientações traçadas pela PGM e SNJ no processo administrativo nº 2004-0.253.424-3.

É o breve relatório.

Inicialmente, cumpre explicitar nossa ciência do relatório apresentado por FISC sobre o andamento dos trabalhos realizados com fundamento na Portaria lntersecretarial nº 06/09-SNJ-SF-PGM. Sugerimos a remessa do presente à Secretaria dos Negócios Jurídicos para a mesma finalidade.

Posto isso, passamos a nos manifestar sobre a possibilidade de apreciação de novos pedidos de reconhecimento de imunidade tributária envolvendo entidades/contribuintes/exercícios para os quais já houve anterior despacho de indeferimento em processo administrativo.

Entendemos que a posição do Departamento Fiscal (pela possibilidade e necessidade de apreciação dos novos pedidos de imunidade sobre entidades/contribuintes/exercícios já apreciados), com a devida consideração, deve ser entendida com reservas.

O fato de não haver coisa julgada propriamente dita em sede administrativa, não autoriza o administrado a, em qualquer tempo, rediscutir perante a Administração questão já  decidida.

Vejamos, nesse sentido, as lições da doutrina:

"Como é sabido, frente à jurisdição uma vigorante no Brasil, ao Judiciário é conferido o monopólio da decisão da decisão de litígios com a força de definitividade (=coisa julgada    material).    Todos   os   demais   atos    jurídicos, promanem eles de particulares ou dos órgãos administrativos e legislativos, submetem-se a revisão jurisdicional. Daí já se divisa a crítica comumente endereçada à expressão 'coisa julgada administrativa' no Direito Brasileiro. A nenhum ato administrativo se pode pretender imprimir a qualidade da definitividade, visto que exclusiva, em nosso sistema constitucional, da sentença judicial.

Portanto, algo distinto da coisa julgada propriamente dita é a 'coisa julgada administrativa'.

Para nós a 'coisa julgada administrativa' é a irretratabilidade de uma decisão tomada pela Administração Pública, de modo contencioso, da qual não caibam mais recursos na esfera administrativa". (VALIM, Rafael, O princípio da segurança jurídica no  direito administrativo brasileiro, in Temas de Direito Administrativo, 23, Malheiros, 2010, p. 130).

Enfim, o processo administrativo não perdura para sempre, nem pode ser reaberta a discussão nele instaurada a qualquer momento.

Os princípios da segurança jurídica e da lealdade e boa fé na esfera administrativa fundamentam a existência  da coisa julgada administrativa. A Administração não pode ser volúvel, errática em suas opiniões.

Em âmbito municipal, o processo administrativo fiscal é objeto de regulamentação legal pela Lei Municipal nº 14.107, de 12 de  dezembro de 2005, a qual, em seu art. 27, arrola quais são os atos que encerram definitivamente a instância administrativa.

Disso se infere que, encerrada a instância administrativa, não  pode  o administrado  reavivar,  perante  a  Administração,  as  questões já debatidas e apreciadas.

Aqui vale, contudo, fazer uma pequena digressão.

O fato de o processo administrativo estar vocacionado a um fim, a um encerramento, evidentemente, não significa que a Administração, invocando o princípio administrativo da autotutela, não possa rever seus próprios atos, anulando os ilegais ou revogando aqueles que já não mais sejam convenientes e oportunos. Quer-nos parecer, contudo, que não é desta situação que o Departamento Fiscal cogita no presente expediente, eis que em nenhum momento menciona-se que as decisões administrativas cuja revisão se requer seriam ilegais, inconvenientes ou inoportunas.

Postas estas considerações iniciais, a  fim de evitar pronunciamento excessivamente genérico (e a insegurança jurídica dele decorrente), focaremos nossa análise em duas situações que parecem se mostrar presentes, diante do relato de FISC a fls. 445/456, no contexto da aplicação da Portaria lntersecretarial nº 06/09-SNJ-SF-PGM.

 1. Decisão administrativa anterior de indeferimento fundada em falta de provas/documentos.

 Entendemos possível a revisão das decisões administrativas de indeferimento do pedido de imunidade para determinado(s) exercício(s) de determinado contribuinte, que tenham sido prolatadas em decorrência da não apresentação dos documentos necessários para a devida comprovação da imunidade, e que agora, sejam apresentados pela entidade em novo processo administrativo.

Não  nos  parece,  aqui,  incidir  o  óbice  da  coisa julgada administrativa.

A decisão anterior, como visto, apenas proclamara não ser possível conceder o benefício da imunidade ao contribuinte para determinado(s) exercício(s) por falta de provas. Trazidas as provas necessárias em novo pedido, possível a concessão do benefício.

A imunidade tributária, como é cediço, é conferida por comando constitucional, sendo imanente às entidades que lhe fazem jus. Assim, havendo comprovação pelas entidades interessadas de que observam os requisitos, para determinado exercício, para a concessão da imunidade  (art. 146,II, CF e art. 14, CTN), deverão fruir do benefício.

 2. Decisão administrativa anterior de indeferimento não fundada em falta de provas/documentos.

Não entendemos ser possível à Administração rever, a pedido do contribuinte, decisão que indeferiu o pedido de imunidade por motivo que não seja a falta de provas/documentos.

Cremos, nesse caso, incidir a chamada "coisa julgada administrativa", a obstar a rediscussão em sede administrativa de matéria já analisada, a qual só poderá ser reapreciada em sede judicial.

Não nos parece viável, nesta linha de raciocínio, a reapreciação, em novos processos, de decisão administrativa proferida em processos já encerrados, em razão de orientação administrativa posterior que seja lhe contrária, salvo disposição expressa prevista na própria orientação administrativa ou entendimento da própria Administração de que a orientação anterior estaria eivada de ilegalidade (caso em que aplicada a autotutela).

Embora não haja norma expressa neste sentido nas leis municipais que regem o processo administrativo em sentido amplo (Lei Municipal nº 14.141/06) e o processo administrativo fiscal (Lei Municipal nº 14.107/05), a Lei nº 9.784/99, que rege o processo administrativo na Administração Pública Federal, disciplina, em seu art. 2º, parágrafo único, inciso XIII, que:

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados,

entre outros, os critérios de:

(...)

XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. (grifo nosso)

Alinhamo-nos à mens legis expressa no dispositivo acima citado. Entendemos que, sob pena de ofensa ao princípio de segurança jurídica, não se pode alterar decisões iá aperfeiçoadas sob o argumento de haver interpretação nova posterior conferida à matéria.

Assim, as orientações traçadas nas Informações nº 719/2005-PGM.AJC e nº 946/2005-PGM.AJC não poderão ter o condão de desconstituir decisões de indeferimento de imunidade já tomadas  para exercícios pretéritos.

Não se ignora que, nessas situações, levada à questão ao Judiciário, fica o Município de São Paulo sujeito à prolação de decisões que lhe sejam desfavoráveis e, conseqüentemente, à condenação ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, notadamente porque, em tema de imunidade tributária, o Poder Judiciário mostra-se, muitas vezes, bastante benfazejo com os contribuintes.

Anotamos que, nesses casos, o art. 20, §4º, do CPC, consubstancia importante subsídio a ser invocado nas demandas judiciais para evitar condenações significativas da Fazenda Pública ao pagamento de verbas sucumbenciais.

Por fim, um derradeiro esclarecimento faz-se necessário. Nosso entendimento para a situação descrita no "item 2" não se aplica aos pedidos de imunidade de entidades/contribuintes/exercícios pendentes de análise. Nesses casos, não se cogita de revisão de decisão anterior, eis que decisão anterior não há. Assim, inexiste óbice para que as orientações traçadas nas Informações nº 719/2005-PGM.AJC e 946/2005-PGM.AJC sejam adotadas para pedidos de imunidade de entidades/contribuintes/exercícios ainda não decididos em sede administrativa.

São estas as nossas considerações, que  submetemos à  superior análise.

 .

São Paulo, 05/08/2011.

CLARISSA MARCONDES MACÉA

PROCURADORA ASSESSORA - AJC

OAB/SP n° 207.936

PGM

 .

De acordo.

São Paulo, 05/08/2011.

LILIANA DE ALMEIDA F. DA S. MARÇAL

PROCURADORA ASSESORA CHEFE - AJC

OAB/SP n° 94.147

PGM

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processo nº 2009-0.268.677-8.

INTERESSADO: DEPARTAMENTO FISCAL

ASSUNTO: Normatização  sobre  os  procedimentos  a serem adotados nas execuções fiscais, embargos à execução fiscal, exceções de pré-executividade e ações especiais, referentes aos créditos tributários envolvidos nos processos administrativos de reconhecimento de imunidade tributária - Portaria lntersecretarial nº 06/09-SNJ-SF-PGM. Pedido formulado por FISC de orientação sobre a possibilidade de apreciação de novos pedidos de reconhecimento da imunidade tributária, envolvendo entidades, contribuintes e exercícios para os quais já houve anterior despacho administrativo de indeferimento.

Cont. Informação nº 980/2011 - PGM.AJC

SECRETARIA  DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

Excelentíssimo  Senhor Secretário

Encaminho a Vossa Excelência parecer da Assessoria Jurídico Consultiva desta Procpradpria Geral do Município  de fls. 458/465, que acolho.

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São Paulo, 12/08/2011.

CELSO AUGUSTO COCCARO FILHO 

PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP 98.071

PGM

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processo nº 2009-0.268.677-8 

INTERESSADO: DEPARTAMENTO FISCAL - FISC

ASSUNTO: Parecer de Ementa nº 11.569. Portaria Intersecretarial nº 06/09-SNJ-SF-PGM. Novos pedidos de reconhecimento da . imunidade tributária, envolvendo entidades/ contribuintes/exercícios para os quais já houve anterior despacho administrativo de indeferimento. Possibilidade de apreciação, desde que o despacho anterior de indeferimento tenha sido fundado em falta de provas e documentos.

Informação n.º 2069/2011-SNJ.G.

PROCURADORIA-GERAL DO MUNICÍPIO - PGM

Senhor Procurador-Geral

Nos termos da competência que me é atribuída pelo artigo 3º, inciso IV, do  Decreto nº 27.321/88, ACOLHO o parecer de Ementa nº 11.569 dessa Procuradoria-Geral e retorno o presente processo administrativo para prosseguimento.

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São Paulo, 17/08/2011

CLAUDIO LEMBO

Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos