processo n° 2009-0.285.089-6

INTERESSADO: SEBASTIÃO SOLEDADE

ASSUNTO: Acúmulo ilícito de cargos

Informação n° 872/2011-PGM.AJC

 PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

ASSESSORIA   JURÍDICO-CONSULTIVA

Senhora Procuradora Assessora Chefe

1 - O interessado mantém vínculo com o Município de São Paulo, ininterruptamente, desde 16/03/1972, quando ele foi pela primeira vez contratado, por tempo determinado, para o desempenho da função de Técnico em Natação. Este primeiro contrato foi sucessivamente prorrogado e só veio a ser rescindido em 07/10/1977, mesma data em que o interessado foi novamente contratado, desta vez para exercer a função de Técnico em Educação Física. Anos mais tarde ele foi integrado, como admitido, na carreira dos Especialistas em Técnicas Culturais e Desportivas, permanecendo submetido à jornada semanal  de  20  horas.  Em  2008,  quando  optou  pela  jornada  de  40   horas semanais, nos termos do art. 107  da Lei nº 14.660/071, exsurgiu a questão do acúmulo de cargos tratada neste processo, pois só então veio à tona a informação de que o interessado ocupava, desde 14/04/1994, o cargo de Técnico Esportivo de Futebol de Campo junto ao Município de Osasco, com jornada semanal de 20 horas. Ainda em 2008, o interessado formulou, também, pedido de aposentadoria com fundamento no art. 3º da Emenda Constitucional nº 47/05, ainda pendente de apreciação.

Uma vez constatado que se tratavam de dois cargos2 técnicos - portanto inacumuláveis, à luz do disposto no art. 37, XVI, da Constituição Federal -, o interessado foi notificado duas vezes para regularizar  a sua situação funcional (fls. 11/12), quedando-se inerte, o que levou a Subprefeita da Lapa a proferir despacho declarando ilícito o acúmulo desde 14/04/1994 (DOC de 29/04/2009, fls. 14/15).

O interessado, tomando conhecimento desta decisão, formulou tempestivo pedido de reconsideração (fls. 16/21), o qual foi rejeitado pela mesma autoridade que havia declarado ilícito o acúmulo, conforme despacho publicado no DOC de 10/06/2009 (fl. 35).

 Inconformado, o interessado interpôs recurso ao Prefeito, insistindo no deferimento do seu pedido de aposentadoria, eis que cumpridos os requisitos legais para tanto (fls. 37/41). Sobrevieram, então, as manifestações da Supervisão de Gestão de Pessoas da Subprefeitura da Lapa (fls. 45/46), da Supervisão Geral de Recursos Humanos de SMSP (fls. 49/50, 53/54 e 56/57), do Departamento de Recursos Humanos (fl. 59) e, finalmente, da Assessoria Técnica de Assuntos Jurídicos de SMSP, que, depois de concluir que a competência para decidir sobre a acumulação de cargos, neste caso, é do Secretário Municipal de Coordenação de Subprefeituras - e não da Subprefeita da Lapa -, houve por bem consultar esta Procuradoria Geral acerca da possibilidade de concessão de duas aposentadorias por dois regimes próprios distintos (no caso, os regimes próprios de previdência dos Municípios de São Paulo e de Osasco), à luz da vedação contida no art. 40, § 6º, da Constituição (fls. 62/72).

Feita a síntese do essencial, passo a me manifestar.

2   - Quando foi contratado pelo Município de São Paulo, na década de 1970, para exercer as funções de Técnico em Natação (1972) e Técnico em Educação Física (1977), a situação do interessado era absolutamente regular, porque conforme à Constituição então vigente. Esta situação de regularidade perdurou até 1994, quando ele passou a exercer o cargo de Técnico Esportivo, de provimento efetivo, junto ao Município de Osasco (fls. 03 e 07).

A partir de então a situação do interessado passou a ser irregular. Esta irregularidade se manifesta em três fases ou momentos distintos.

A primeira fase corresponde à sua situação atual do servidor, caracterizando-se pela acumulação remunerada de uma função e um cargo públicos, ambos de natureza técnica (a primeira no Município de São Paulo - como servidor contratado/admitido - e a segunda no Município de Osasco - como servidor titular de cargo de provimento efetivo), o que é vedado pelos incisos XVI e XVII do art. 37 da Constituição Federal (o acúmulo ilícito ocorreu em 1994, já sob a égide da Constituição de 1988).

As duas fases seguintes pressupõem a aposentadoria do interessado. Caso ele viesse a se aposentar junto ao Município de São Paulo, ainda assim ele não poderia acumular os proventos dessa aposentadoria com os vencimentos do cargo efetivo que ocupa no Município de Osasco, desta vez por força da vedação contida no art. 37, § 10, da Constituição Federal ("É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos efetivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração').

Por fim, caso ele se aposentasse pelas regras do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) do Município de São Paulo, recebendo seus proventos do IPREM, então ele não poderia obter nova aposentadoria pelo RPPS de Osasco, por força da vedação contida no art. 40, § 6º, da Constituição ("Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo"),.

3- O que se constata, pois, é que a situação irregular do interessado, por ser atual, deve ser sanada imediatamente. mesmo porque ela é impeditiva da sua aposentadoria, na medida em que ele não poderá acumular  os proventos dessa eventual aposentadoria com os vencimentos do cargo que ocupa em Osasco, e muito menos acumular duas aposentadorias derivadas de regímes próprios de previdência social (já que os cargos não são acumuláveis em atividade).

De fato, sendo irregular a sua situação atual, é imperioso que ele opte, desde logo, por apenas um cargo ou função, nos termos do art. 60 da Lei nº 8.989/79, sob pena de ser submetido ao procedimento administrativo a que se refere o parágrafo único do mencionado artigo do Estatuto.

Neste  contexto,  entendo  que  a  indagação  formulada  por SMSP-ATAJ às tis. 62/72 (quanto a ser ou não possível a concessão de duas aposentadorias por dois regimes próprios distintos, o de São Paulo e o de Osasco) perde a razão de ser, na medida em que a situação aventada na consulta pressupõe a possibilidade de o interessado vir a se aposentar antes de optar por um cargo ou uma função - o que, como visto acima, não é juridicamente viável. A irregularidade atual irradia-se para as possíveis situações futuras do interessado. na condição de aposentado, já que a acumulação de proventos com vencimentos (ou de dois proventos) continuará sendo proibida pelas normas constitucionais vigentes. A Administração não pode tolerar o atual acúmulo ilícito de cargos e conceder-lhe a aposentadoria (e tanto isso é verdade que o art. 61 do Estatuto determina que "as autoridades que tiverem conhecimento de qualquer acumulação indevida comunicarão o fato ao órgão de pessoal para os fins indicados no artigo anterior, sob  pena  de responsabilidade'). E mesmo que pudesse, a acumulação de duas aposentadorias, pagas pelos regimes próprios de previdência, só seria possível caso os cargos fossem acumuláveis em ativídade. Não é esta a situação do interessacio.

4 - Por fim, SMSP-ATAJ ponderou às fls. 70/71 que o Decreto nº 41.282/01 confere aos Secretários Municipais a competência para decidir sobre a acumulação de cargos, empregos e funções públicas (art. 1º, ll), de forma que, no caso em tela, a Subpreteita da Lapa não teria competência para declarar a ilicitude do acúmulo do interessado.

Ocorre que o art. 5º do referido decreto prevê que as competências de que ele trata são delegáveis - e elas foram efetivamente delegadas aos Subprefeitos por meio da Portaria lntersecretarial nº 06/2002- SGM/SMSP, o que explica o fato de que alguns Subprefeitos chegaram a delegar, no âmbito das respectivas Subprefeituras, a competência para decidir sobre o acúmulo de cargos aos Supervisores de Gestão de Pessoas, das Coordenadorias de Administração e Finanças (neste sentido, confiram-se as Portarias  nº 14/2004-SP/IQ e nº 53/2004-SP/PI).

Note-se que o próprio interessado deixou de alegar, no pedido de reconsideração e no recurso interposto, a incompetência da autoridade prolatora das decisões de fls. 14 e 35, as quais devem subsistir.

5  - Posto isso, proponho o encaminhamento do presente à autoridade competente para decidir o recurso de fls. 37/41, com a recomendação de que a decisão recorrida seja mantida, por seus próprios fundamentos. Em sendo mantida a decisão que declarou a ilicitude do acúmulo, deverá ser assinado prazo para que o interessado manifeste a sua opção, nos termos do art. 60 da Lei nº 8.989/79. Só após a devida opção do servidor é que o seu pedido de aposentadoria deverá ser apreciado.

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São Paulo, 07/06/2011.

LUIZ PAULO ZERBINI PEREIRA

Procurador Assessor - AJC

OAB/SP 113.583

PGM

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De acordo.

São Paulo, 08/06/2011.

LILIANA DE ALMEIDA F. DA SILVA MARÇAL

OAB/SP 94.147

PGM

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¹ Art. 107. Os titulares de cargos de Especialista em Informações Técnicas, Culturais e Desportivas, no desempenho exclusivo das atribuições específicas de Educação Física ficam submetidos à Jornada de 40 (quarenta) horas de trabalho semanais - J.40.

§ 1º. A remuneração dos servidores a que se refere este artigo é a constante da Tabela da Jornada de 40 (quarenta) horas de trabalho semanais - 1 40, constante do Anexo II, Tabela "C", que instituiu o novo plano de carreiras dos servidores integrantes do Quadro de Pessoal de Nível Superior.

§ 2º. Os servidores de que trata este artigo, atualmente subme tidos à Jornada de 20 (vinte) horas de trabalho semanais - J.20, poderão. no prazo de 60 (sessenta) dias, a contar da data da publicação desta le i, optar pela jornada de 40 (quarenta) horas de que trata o "caput".

§ 3º. Aos que não se mani festarem ,  fica assegurado o direito de permanecer  na jornada de  20 ( v inte)  horas de trabalho semanais - J.20,  percebendo  seus  vencimentos  de acordo com a  Tabela  de  Vencimentos  para  ela prevista.

§ 4º.  A opção de que tra ta este artigo é irretratá vel.

² Diz-se ''cargos" no sentido lato, pois, na condição de contratado/admitido, o interessado não é titular de cargo de provimento efetivojunto ao Municí pio de São Paulo.

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 SECRETARIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

Senhor Secretário

 Encaminho o presente a Vossa Excelência com a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva, que acolho, concluindo que o interessado acumula ilicitamente, desde 1994, uma função técnica no Município de São Paulo (servidor admitido) com um cargo técnico do Município de Osasco, o que é vedado pela Constituição, devendo optar por apenas um deles, sob pena de ser submetido ao procedimento administrativo a que se refere o parágrafo único do art. 60 do Estatuto dos Funcionários Públicos do Município  de São Paulo.

 Sendo irregular a situação atual do interessado, o seu pedido de aposentadoria só poderá ser apreciado depois que ele exercer a sua opção, mesmo porque a Constituição veda a acumulação de proventos com vencimentos,  ou  mesmo  a  concessão de  duas  aposentadorias  pelo regime próprio  de  previdência  social  (a menos que os cargos sejam acumuláveis em atividade. 

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São Paulo, 09/06/2011.

CELSO COCARRO FILHO

Procurador Geral do Município

OAB/SP 98.071

PGM

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processo n° 2009-0.285.089-6

INTERESSADO: SEBASTIÃO SOLEDADE

ASSUNTO: Acúmulo ilícito de cargos.

Informação n° 1450/2011-PGM.AJC